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No body

A corps fermés…
« L'espace assigné par la loi au cadavre est celui du cimetière » (en référence aux art. L. 2223-1 s. CGCT). Par une ordonnance de référé, un juge du tribunal de grande instance de Paris a interdit, mardi 21 avril, l’exposition « Our body, à corps ouvert », retenant que : la commercialisation des corps par leur exposition porte une atteinte manifeste au respect qui leur est dû ; la présentation des cadavres et des organes met en oeuvre des découpages qui ne sont pas scientifiquement légitimes, des colorations arbitraires, des mises en scènes déréalisantes [doit-on comprendre : réifiantes (réification) et irréalistes ?] qui, manifestement, manquent à la décence.

On connaît la polémique ayant opposé le museum de Rouen au ministère de la culture pour avoir voulu restituer une tête maori tatouée et momifiée détenue depuis 1875, pour retenir in fine que (l’inviolabilité du corps humain, issue de la loi bioéthique de 1994, ne fait pas obstacle au régime de la domanialité publique pour un reste humain : CAA Douai, 24 juill. 2008).

Ici, l’initiative de la recherche de dignité provient de la France, sans demande de restitution des corps de la part du « pays d’origine ». En effet, le juge des référés a demandé que les cadavres entiers ou disséqués soient placés sous séquestre « aux fins de rechercher avec les autorités publiques françaises compétentes une solution conforme aux droits de l'inhumation ». L'article 16-2 du code civil permet au juge de « prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits de celui-ci, y compris après la mort » (la judicieuse précision « y compris après la mort » ne datant que du 19 décembre 2008).

Saluons la décision courageuse de ce juge seul face à 30 millions de « sympathisants » annoncés (les mauvais esprits douteront que la motivation de ces millions de visiteurs soit l’approche pédagogico-artistique de l’événement...).
Mais attention, ces 30 millions sont issus de pays aux cultures diverses et tous les pays n’ont pas accueilli l’exposition. Si l’on pense aux États-Unis, la congélation des corps est autorisée dans certains états alors que la France, elle, refuse la cryogénisation. Il n’existe, sur le territoire français, que deux devenirs possibles pour le corps d’une personne décédée : l’inhumation ou la crémation (depuis la loi du 15 novembre 1887). La « plastination » n’apparaît ni dans le dictionnaire, ni dans aucun code. La plastination consiste en une imprégnation polymérique (par injection de silicone dans les liquides organiques) pour préserver les tissus biologiques.

Au sujet de cette exhibition, en France, des avertissements avaient déjà été donnés. Dès 2008, le comité consultatif national d’éthique [CCNE] y a vu une « atteinte à la dignité humaine »). Aussi, le musée de l’homme et la cité des sciences avaient-ils dès lors refusé d’accueillir l’exposition. Les arguments invoqués étaient notamment : une « prime au voyeurisme sous couvert de science » ; « un regard techniciste » sur des corps « volontairement désingularisés » et le risque de « heurter les convictions profondes ».

Ainsi la réglementation française en matière de dépouille mortelle est-elle en accord - ouvert - avec l’éthique et le respect des croyances.

En réalité, la question de fond est : peut-on « exploiter » des cadavres humains ?

Le CCNE a regretté l’ambiguïté de l’objet de l’exposition : artistique, scientifique, pédagogique, spectaculaire ? L’argument artistique a été peu mis en avant. Ce Body Art d’un nouveau genre ne pouvait pas résister à la critique du respect, de la dignité et de la décence. C’est donc sur le terrain de la pédagogie que l’organisateur d’événements a surtout cherché à placer sa défense. L’argument est assez surprenant.

Certes, quiconque s’est rendu au fond des salles des facultés de médecine sait que le respect accordé aux cadavres « pédagogiques » est très relatif. Mais, à la faculté de médecine, les caractères scientifique et d’apprentissage ne sont pas contestables. De plus, il s’agit, le plus souvent, de dons du corps à la science, assortis d’une « traçabilité » de cette dernière volonté (question sur laquelle les opposants à l’exposition manifestent certains doutes).
La pédagogie avancée par les organisateurs s’accorde difficilement avec le caractère clairement commercial de cette mise en scène originale, pour laquelle serait plus à discuter le caractère artistique (quid des droits voisins des défunts ?).
Quant à un caractère scientifique de l’exposition, en quoi un écorché contemplant un échiquier fait-il progresser la recherche médicale ?

Cette exposition de cadavres nous invite à parcourir, en droit, tout « l’état des personnes » : ordre public (art. 6 c. civ.), dignité (art. 16 c. civ.), respect, inviolabilité du corps humain, non-patrimonialité des éléments ou produits (art. 16-1 c. civ.), indisponibilité, intégrité, non-commercialité (art. 1128) c. civ., image du corps, prélèvement sur une personne décédée (art. L. 1232-1 s. CSP)…, étant entendu que ce qui vaut pour le corps humain peut, parfois, être discuté pour le cadavre.

Mais, le législateur est récemment intervenu pour modifier les dispositions en matière funéraire, dans le souci d’un renforcement du respect dû au corps (loi du 19 déc. 2008). Si le statut des cendres figurait au cœur de cette loi, l’article 16-1-1 nouveau du code civil expose clairement que :

« Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort. Les restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence ».

Ce nouveau texte a offert un argument décisif aux opposants à l’exposition.

Le cadavre était le corps d’un être humain qui, sans être nécessairement sacré, bénéficie d’une protection particulière et renforcée.

Certes, les demandeurs étaient-ils des associations un peu particulières : Ensemble contre la peine de mort et Solidarité Chine, teintés, peut-être d’une légère coloration politique... Le défendeur, Encore Events, n’était, quant à lui, pas moins surprenant : un organisateur « d’événements extraordinaires » (mariages, concerts, etc.).

Cet « événement » est plutôt un phénomène de mode (18 à 20 expositions de ce type « tournent » aux Etats-Unis et en Europe, expliquent les organisateurs). Il est parfaitement compréhensible que la position du droit français ne fasse pas l’unanimité mais au moins le droit français, par cette décision, est-il logique avec lui-même.

D’aucuns reprocheront probablement le passage du « tout permis » au « tout interdit », une nouvelle censure… Disséquons l’argument.
Pédagogiquement, les « écorchés » ne datent pas d’hier (des ateliers de Houdon aux facultés de médecine). Ils sont d’un réalisme certain et les progrès techniques et plastiques devraient amplement suffire. Nul n’était besoin de réels cadavres. De vrais-faux-écorchés-siliconés mis en scène dans diverses postures seraient parvenus au même « rendu ». Mais peut-être serait-ce moins… vendeur ?

Laissons ces corps-là reposer en paix.

Aline Cheynet de Beaupré
Maître de conférences à l’Université d’Orléans

NDLR : La cour d'appel de Paris a confirmé, le 30 avril 2009, l'interdiction de l'exposition de corps humains "Our body/A corps ouvert", prononcée le 21 avril dernier par le juge des référés du tribunal de grande instance de Paris.

Strass : le syndicat de travail sexuel et l’activité de prostitution

La défense de l’activité de prostitution s’organise en France, comme le montre la récente constitution d’un collectif d’association, le syndicat du travail sexuel : le Strass. Ce syndicat souhaite peser dans le débat public, infléchir la politique actuelle et modifier les règles juridiques relatives à l’exercice de l’activité de prostitution.

D’un côté comme de l’autre, les pouvoirs publics et les travailleurs sexuels sont conscients que l’activité de prostitution doit être régulée. Mais le choix du modèle de régulation est différent. Le Strass conteste la répression pénale de l’activité de prostitution et souhaite la suppression du racolage passif. Le modèle français et son système serait dans son ensemble susceptible d’évoluer pour prendre davantage en compte l’activité de prostitution comme fait social.

Le racolage passif : le Strass revendique la suppression de l’incrimination dite de racolage passif. Sans réglementer ni interdire l’activité de prostitution, notre droit pénal, qui ne sanctionne pas la prostitution, cherche à rendre discrète cette activité, à la déplacer de lieux en lieux, de quartier en quartier, sous le couvert de l’ordre public et de la sanction pénale. Le racolage dit « passif », issu de la loi du 18 mars 2003 (V. Y. Mayaud, RSC 2006. 831), codifié à l’article 225-10-1 du code pénal, punit de deux mois d'emprisonnement et de 3 750 euros d'amende, le fait, par tout moyen, y compris par une attitude même passive, de procéder publiquement au racolage d'autrui en vue de l'inciter à des relations sexuelles en échange d'une rémunération ou d'une promesse de rémunération.

Si cette incrimination n’a certes pas bonne presse, elle constitue un élément du système visant à réguler l’activité de prostitution et à maintenir de l’ordre public. Elle permet en effet de lutter contre les réseaux de proxénétisme, en facilitant les gardes vues. Elle facilite encore la lutte contre le travail clandestin en permettant au préfet de prendre des arrêtés de reconduite à la frontière contre les personnes pratiquant la prostitution en situation irrégulière. Elle permet aussi de pacifier certains quartiers lorsque l’activité de prostitution entraîne des nuisances et nuit à la tranquillité des riverains.

Mais cet article ne règle rien. De plus, il peut être utilisé de manière extensive par le ministère public, renvoyant devant le tribunal correctionnel ces personnes. Heureusement, la plupart des parquets classent les affaires de racolages avec rappel à l’ordre, et lorsque par excès de zèle une affaire arrive devant le tribunal, la Cour de cassation et les juridictions du second degré rappellent l’application restrictive, voire bienveillante, qui doit être faite de l’article 225-10-1 du code pénal. Cependant, certains tribunaux prononcent parfois des condamnations pour racolage, ce qui ne fait que compliquer l’exercice effective de l’activité de prostitution en l’absence de réglementation précise. Le système juridique français est sujet à évolution.

Le système juridique français : le système français dit « abolitionniste » a du mal à appréhender le fait social de prostitution. Son évolution, à l’instar de l’Allemagne, vers un système « réglementariste », aurait le mérite de poser des normes juridiques de contrôles sécuritaires, sociales et sanitaires modernes de l’activité de prostitution. Ce système « réglementariste » possède ses avantages en permettant la régulation de l’activité sur le plan de la santé publique, de l’économique, du social, du fiscal, sans pour autant négliger la politique pénale de lutte contre le proxénétisme.

De plus, en droit communautaire, l’activité de prostitution a été reconnue par la Cour de justice des communautés européennes comme une activité économique justifiant les principes de libre circulation et de travail (V. notre article, L’activité de prostitution exercée à titre indépendant : une activité économique au sens du droit communautaire, D. 2002. Chron. 2144). Mais cette activité demeure à la frontière de l’activité économique ou commerciale et du proxénétisme. Tant qu’elle est exercée à titre indépendant, l’activité est économique, mais l’exploitation de la personne constitue un acte de proxénétisme. L’activité de prostitution exercée à titre indépendante est donc une activité autorisée en France.

Sur le plan fiscal, social ou de santé publique, la non réglementation de l’activité de prostitution pose des difficultés quotidiennes à ces « travailleurs indépendants ». La prostitution est considérée sur le plan fiscal comme une activité professionnelle redevable de l’impôt sur le revenu mais ces travailleurs ne bénéficient d’aucune couverture sociale. Seul les Pays-Bas offrent à ceux-là la même protection sociale que les travailleurs indépendants. Un statut de travailleurs indépendant avec une protection sociale apparaît comme une revendication du Strass légitime et conforme à la réglementation communautaire et au droit existant dans certains pays européens. Ne doutons pas que le syndicat collectif fera entendre sa voix pour faire reconnaître en France une activité qui existe depuis un certain temps.

Stéphane Retterer
Maître de conférences des universités (détaché)

Pour la planète

Nous assistons à la transformation progressive de nos paysages, de notre environnement, et de nos conditions de vie. Les ressources de la terre sont limitées et notre planète est malade.

Peut-on, en ce début du XXIe siècle, continuer à vivre dans l'insouciance du lendemain, et avec la conviction que les erreurs pourront toujours être réparées ? Après moi, le déluge !

Justement, les phénomènes climatiques se déchaînent et s’enchaînent… tsunamis, inondations, canicules… et la qualité de l’environnement se dégrade, remettant en cause la survie, les besoins, et la qualité de vie de l’espèce.

Les hommes semblent réaliser, enfin, que depuis trop longtemps ils ont vécu sans se soucier réellement de « l’après ». Les associations se multiplient et se mobilisent pour un environnement plus sain et mieux adapté. Les responsables politiques tirent l’alarme, et jamais l’écologie n’a été autant au centre des préoccupations des services publics et au cœur de ce débat primordial.

Écologie, développement durable, biodiversité, tri sélectif, agriculture « bio », commerce équitable, mondialisation… sont les maîtres mots de cette prise de conscience qui s’impose comme une obligation vitale face à l’avenir de la Terre et donc de l’humanité.

Daniel Cohn-Bendit, coprésident du groupe Verts au Parlement européen, et Édouard Gaudot, historien, tentent de démontrer à travers des textes « significatifs » de ces dernières années, que le droit de l’environnement, au-delà de sa nature juridique, est d’abord et surtout le produit de la rencontre de dynamiques sociales, économiques, politiques et internationales.

Catherine Faivre
Rédaction Dalloz

Pour la planète – Daniel Cohn-Bendit, textes présentés par Édouard Gaudot – Dalloz – collection « À savoir » – 224 pages – parution 22 avril 2009.

Jean-Paul Sartre, Jacques Tati et le spectre de la loi Évin

Soit le résumé donné par une chaîne d’information : « Monsieur Hulot troque sa pipe pour... un petit moulin à vent. Les affiches de l’exposition consacrée à Jacques Tati par la Cinémathèque française, à Paris, ont été modifiées à la demande de la régie publicitaire de la RATP. Il s’agit uniquement, bien sûr, des affiches destinées aux stations de métro ou aux bus de la RATP. Mais quand même : il s’agit, ni plus ni moins, de gommer un élément essentiel du personnage de M. Hulot tel qu’il reste présent dans la mémoire de tout spectateur des films de Tati. Tout cela au nom du respect de la loi Évin de 1991, qui interdit toute publicité directe ou indirecte pour le tabac et l’alcool. » (France Info).

Le seul problème, et il est de taille, est que l’invocation de la loi Évin est tout sauf pertinente pour justifier un tel gommage – pas plus qu’elle ne justifiait, en 2005, dans le contexte de l’exposition Jean-Paul Sartre à la BNF, que les responsables de l’exposition aient édité une photographie de Jean-Paul Sartre en gommant la cigarette que le philosophe, dans la photographie authentique, tenait entre ses doigts. Chose curieuse, les organisateurs de l’exposition Sartre avaient précisément choisi pour la couverture du catalogue une belle photographie de Sartre prise au théâtre Antoine pendant une répétition de La P… respectueuse. Et c’est cette photographie, gommée dans l’exposition, qu’ils ont également gommée en couverture du catalogue de l’exposition, tout en reproduisant à l’intérieur du catalogue par exemple une photographie de Sartre, une pipe aux lèvres (Mauricette Berne [dir.], Sartre, Bibliothèque nationale de France/Gallimard, 2005).

Peut-être faut-il d’abord rappeler que les dispositions de la loi du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme (Loi Évin) sont désormais « codifiées » dans le code de la santé publique. C’est dire que la consultation de la loi Évin en elle-même n’a plus qu’un intérêt historique en ce sens qu’elle permet de savoir ce qu’était sa rédaction originelle. C’est donc la rédaction des dispositions de la loi Évin telles qu’elles sont désormais dans le code de la santé publique qui seule importe, puisque ce code intègre nécessairement les modifications qui ont été apportées à ce texte depuis 1991. De fait, les articles L. 3511-1 à L. 3511-5 du code de la santé publique ont connu différentes modifications, sans d’ailleurs que ces modifications affectent le sens originel de la loi Évin.

Sur le fond, le problème soulevé par la BNF en 2005 et aujourd’hui par la RATP, renvoie à deux interprétations apparemment possibles de la loi et spécialement des notions de « publicité » ou de « propagande ». L’on peut en effet considérer, dans une première interprétation, qu’en prohibant la « propagande » ou la « publicité » en faveur du tabac, le législateur a voulu interdire toute exposition à la vue du public du tabac et des cigarettes. Dans ce cas, la distinction faite par la loi entre la propagande ou la publicité « directe » et la propagande ou la publicité « indirecte » aurait pour objectif de distinguer les cas ou la présentation ou la représentation du tabac ou de la cigarette serait explicite et les cas où elle serait implicite ou suggérée. Telle avait été l’argumentation promue auprès de la BNF en 2005 par le cabinet d’avocats consulté. Telle peut avoir été l’argumentation des juristes de la RATP. Mais cette argumentation est aussi prosaïque en droit qu’elle est déraisonnablement hygiéniste.

Une interprétation plus pertinente de la loi consiste cependant à considérer que ce que le législateur a voulu interdire c’est la présentation sous un jour favorable du tabac ou de la cigarette en vue d’inciter les citoyens à en consommer ou à continuer d’en consommer, dans un contexte où la politique de l’État est précisément de faire diminuer, voire de faire cesser cette consommation. Cette deuxième interprétation a pour elle plusieurs arguments :

1) cette interprétation correspond au sens que les notions de publicité ou de propagande reçoivent généralement en droit des médias, étant admis par ailleurs que ce qui fait le caractère indirect d’une publicité ou d’une propagande (pour le tabac ce caractère indirect est précisé à l’art. L. 3511-4 CSP) c’est la « sournoiserie » – le mot n’a pas ici un sens péjoratif, la « sournoiserie » étant caractéristique par exemple des trompe-l’œil, des faux semblants ou des peintures inversées – de la référence à l’objet publicitaire, cette « sournoiserie » s’évaluant indépendamment de l’intention de présenter sous un jour favorable le tabac ou la cigarette en vue d’inciter les individus à en consommer ou à continuer d’en consommer ;

2) cette interprétation est corroborée par les travaux préparatoires de la loi, ceux-ci laissant apparaître qu’il ne s’agissait pas tant de faire disparaître toute représentation du tabac et de la cigarette que de faire disparaître toute représentation plébiscitaire ou prosélyte ;

3) cette interprétation est corroborée par les exceptions à l’interdiction de la publicité et de la propagande prévue par la loi elle-même (les enseignes des débits de tabac ; les affichettes – non visibles de l’extérieur – disposées à l'intérieur des débits de tabac ; les publications et services de communication en ligne édités par les organisations professionnelles de producteurs, fabricants et distributeurs des produits du tabac, réservés à leurs adhérents, les publications professionnelles spécialisées dont la liste est établie par arrêté ministériel ; les services de communication en ligne édités à titre professionnel qui ne sont accessibles qu'aux professionnels de la production, de la fabrication et de la distribution des produits du tabac ; etc.) ;

4) cette interprétation est la seule interprétation de la loi qui soit compatible avec les nombreux arrêts (Cour de cassation, Cour européenne des droits de l’homme) dont il ressort que les restrictions que les pouvoirs publics peuvent apporter à la liberté d’expression ne doivent pas annihiler la connaissance historique, le témoignage historique, la liberté de création artistique ou littéraire.

Cette jurisprudence protégeait d’autant plus la BNF en 2005 que, d’une part, la manifestation organisée sur Sartre ne procédait pas d’un intérêt commercial mais d’un intérêt public, en l’occurrence la connaissance historiographique et biographique d’un acteur important de la vie politique, sociale et culturelle française ; que cette manifestation n’était sponsorisée par aucun acteur économique ou financier de l’industrie du tabac ; qu’en troisième lieu il y a comme une résonance entre la consommation par Sartre du tabac et le fait que certains personnages de son œuvre théâtrale soient significativement fumeurs ; qu’enfin la photographie litigieuse a été faite par une agence réputée pour la qualité plastique, voire artistique, de ses productions (Roger-Viollet). Des arguments comparables auraient dû prévenir la RATP de tout gommage de la cigarette sur l’affiche de l’exposition Jacques Tati : l’intérêt de cette exposition est tout sauf commercial ; aucune industrie du tabac n’a apparemment pris part à sa conception et à sa réalisation ; l’image en question est extraite d’une œuvre du cinéaste auquel l’exposition est consacrée ; cette image de M. Hulot est presqu’un « lieu de mémoire » au sens que Pierre Nora a donné à cette expression.

Au regard des dernières observations, c’est-à-dire faute de fondement juridique, la décision de la RATP - comme celle de la BNF hier - consiste peut-être en une forme « d’autocensure » dictée par la dépendance économique des deux institutions à l’égard d’un État qui promeut par ailleurs une politique rigoureuse de lutte contre le tabagisme. Peut-être y a-t-il d’ailleurs une autre hypothèse. Puisque la RATP soutient que son choix lui a été dicté par ses juristes, il reste à savoir si ces juristes ont été sollicités : sur le risque d’une action en justice de groupements anti-tabac (hypothèse 1) ; sur ce qu’il était possible de faire dire au droit pour légitimer une éventuelle décision de « politique d’entreprise » de « gommer » la cigarette de Jacques Tati, une décision de « politique d’entreprise » que l’on pourrait ainsi résumer : « à tout prendre, mieux vaut des critiques sur le registre de la censure que des critiques des groupes de pression anti-tabac » (hypothèse 2) ; sur ce que dit le droit, autrement dit sur ce que les juges devraient raisonnablement considérer (hypothèse 3).  De fait, il arrive souvent que, pour toutes sortes de raisons, des avis juridiques confondent la première question avec la troisième, qui seule a été considérée ici.

Pascal Mbongo
Professeur à l’Université de Poitiers
Secrétaire général de l’Association Française
de Droit des Médias et de la Culture

La parole du président compte et doit être décomptée !

La place de la parole présidentielle dans les émissions audiovisuelles n’a cessé de s’accroître témoignant d’une nouvelle pratique de la Constitution de la Vème République.

D’arbitre, le président est devenu capitaine (pour reprendre le titre de l’ouvrage de Jean Massot, L’arbitre et le capitaine, la responsabilité présidentielle, Flammarion, 1987). Sa parole, qui n’est plus neutre – mais l’a-t-elle jamais été ? –, ne l’isole plus « au-dessus de la mêlée ». Les interventions présidentielles, qui ne représentaient que 7% du temps de parole des personnalités politiques entre 1989 et 2005 sur TF1, France 2 et France 3, ont dépassé le seuil de 20% entre juillet 2007 et juin 2008 (elles sont un peu redescendues depuis).

Du point de vue juridique, la question fut posée du respect de l’exigence constitutionnelle de pluralisme dans les médias audiovisuels, la lettre de la Constitution n’ayant pas été mise en harmonie avec l’application qui en a été faite lors de la réforme de l’été dernier (loi constitutionnelle du 23 juillet 2008).

Pourtant, le rapport du « comité Balladur » chargé de préparer la réforme proposait que les interventions du chef de l’État soient prises en compte dans le temps de parole de l’exécutif (annexe 3 du rapport, proposition n° 13) tout en précisant que cette question ne relevait pas du domaine constitutionnel.

De plus, en janvier 2008, avait été lancée une pétition pour l'égalité audiovisuelle afin d’obtenir la prise en compte des interventions du président de la République (et de ses collaborateurs) dans l'appréciation du respect du pluralisme politique par les médias audiovisuels.

Surtout, dans le quotidien Le Monde du 18 juillet 2008, le président de la République déclarait : « Je prends l'engagement que des garanties seront apportées pour que l'opposition puisse répondre chaque fois que le président de la République tiendra un propos qui concerne la politique française ».

Faute de concrétisation rapide de cet « engagement », ce qui devait arriver dans nos « sociétés contentieuses » arriva : le débat fut porté devant le juge administratif par la voie d’un recours contre une décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), autorité indépendante chargée de garantir le principe constitutionnel de pluralisme.

Compte tenu du rôle grandissant de la télévision dans la vie politique française, le conseil d’administration de l’ORTF avait adopté le 12 novembre 1969 une directive prévoyant que « dans la présentation des points de vue, l’équilibre entre les représentants des pouvoirs publics, ceux qui les approuvent et ceux qui les critiquent, lorsqu’il ne sera pas obtenu en un seul jour et au cours de la même émission, devra l’être sur une période raisonnablement calculée ». Cette directive a conduit à la pratique dite des « trois tiers » (ou « principe de référence »), exprimée dans une délibération du CSA du 8 février 2000 : un tiers pour le gouvernement, un tiers pour la majorité parlementaire (étant entendu que les membres du gouvernement qui s’expriment en tant que responsables de partis relèvent de cette catégorie), et un dernier tiers pour l’opposition parlementaire. Mais rien, aucune règle sur le temps de parole du président de la République qui n’était pas comptabilisé avec celui du gouvernement.

Deux députés d’opposition demandèrent au Conseil supérieur de l’audiovisuel de modifier cette délibération afin que les interventions du président de la République et de ses collaborateurs dans les médias audiovisuels, dont elle ne prévoit pas la prise en compte pour l’application des règles relatives au pluralisme politique, soient à l’avenir retenues au même titre que celles du gouvernement. Le rejet de cette demande fut déféré au Conseil d’État qui, dans un arrêt rendu par sa plus haute formation, le 8 avril 2009, annula le refus opposé par le CSA au terme d’un habile raisonnement.

Le juge administratif suprême commence, en effet, par rappeler que, en raison de la place qui, conformément à la tradition républicaine, est celle du chef de l’État dans l’organisation constitutionnelle des pouvoirs publics et des missions qui lui sont conférées notamment par l’article 5 de la Constitution, le président de la République ne s’exprime pas au nom d’un parti ou d’un groupement politique ; par suite, nous dit-il, son temps de parole dans les médias audiovisuels n’a pas à être pris en compte à ce titre.

Mais il ajoute qu’il n’en résulte pas pour autant, compte tenu du rôle qu’il assume depuis l’entrée en vigueur de la Constitution du 4 octobre 1958 dans la définition des orientations politiques de la Nation, que ses interventions et celles de ses collaborateurs puissent être regardées comme étrangères, par principe et sans aucune distinction selon leur contenu et leur contexte, au débat politique national et, par conséquent, à l’appréciation de l’équilibre à rechercher entre les courants d’opinion politiques.
En un mot, il prend acte de la « nouvelle » pratique du pouvoir présidentiel, quelque peu en décalage avec la lettre du texte constitutionnel, pour en déduire que le Conseil supérieur de l’audiovisuel ne pouvait, sans méconnaître les normes de valeur constitutionnelle qui s’imposent à lui, exclure toute forme de prise en compte de ces interventions dans l’appréciation du respect du pluralisme politique par les médias audiovisuels. L’autorité de régulation de l’audiovisuel a commis une erreur de droit qui justifie qu’on annule sa décision.

Avec l’arrêt du 8 avril, la fiction du chef de l’État uniquement arbitre, d’une fonction présidentielle non partisane, a cédé devant la réalité du président « maître de l’agenda » gouvernemental. La parole présidentielle – qu’elle émane directement du chef de l’État ou de ses collaborateurs- doit être prise en compte pour apprécier le respect du pluralisme ; c’est une bonne chose. On nous permettra toutefois deux observations finales.

En premier lieu, l’intervention du juge était-elle vraiment indispensable ? N’a-t-on pas assez de droit qu’il en faille toujours plus ? N’est-ce pas une question politique que le juge a été amené à trancher ? Il est plus que temps de réintroduire dans les facultés les cours de droit politique !

En second lieu, le plus dur est à venir. On souhaite bien du courage au CSA car chaque intervention du président de la République devra être appréciée en fonction du « contenu » et du « contexte ». La mise en œuvre de l’arrêt du Conseil d’État – qui n’a assorti sa décision d’aucune injonction calendaire – ne sera donc pas une tâche aisée. Elle risque de prendre du temps.

Jean-David Dreyfus
Professeur à l’université de Reims

G20 ou les vertus retrouvées de la réglementation

A voir la satisfaction qu'affichaient au soir de leur réunion londonienne les participants au G20, on pouvait croire que s'ouvrait une nouvelle ère de bonheur pour notre planète : finies les crises financières, disparus les paradis fiscaux, condamnés les actifs bancaires pourris, encadrés les bonus des traders, clarifiée la gestion des « hedge funds », etc. Comment ne pas se réjouir de voir enfin l'écrasante majorité des états faire en public leur mea culpa et se placer pour l'avenir sous le signe de la solidarité et de la morale ?

On ne se fera pas ici l'écho des mauvais esprits qui, à l'instar du Prix Nobel Joseph Stiglitz, ont immédiatement fait part de leur scepticisme sur la véritable portée d'un accord jaillissant comme un ballon de rugby d'une mêlée confuse. Et l'on ne pourra que saluer comme il se doit l'impressionnante communion qui a uni quelques instants pays riches et pays pauvres, capitalistes et communistes, démocratiques et dictatoriaux.
Pour notre part, ce qui nous frappe avant tout c'est la réhabilitation assez inattendue de la « réglementation », tant décriée depuis deux décennies. Comment oublier, en effet, qu'il y a quelques années le développement harmonieux de l'économie mondiale ne pouvait être conçu qu'à condition que celle-ci soit « déréglementée », de sorte que ses acteurs puissent enfin effectuer leurs choix en toute liberté en suivant leur instinct dans un monde concurrentiel favorisant par lui-même le progrès dans tous les domaines. Et ceux qui avaient le front de prétendre que l'absence de toute règle ne pouvait aboutir qu'au désordre étaient considérés comme de dangereux attardés. On sait ce qu'il est advenu de leurs craintes.

Nous voici donc repartis pour réglementer. Pourquoi pas ? Mais réglementer quoi et réglementer comment ?

Réglementer quoi, tout d'abord ? On ne peut pas en vouloir aux acteurs du G20 d'être restés relativement vagues sur les secteurs d'activité qui méritent une véritable réglementation. Il est évident que seront visés avant tout les organismes financiers de tous ordres, banques, établissements de crédit, fonds de placement, mais également acteurs indirects de la vie financière, comme les agences de notation. Il s'agira alors essentiellement de les obliger à adopter une gestion plus transparente, ce qui supposera la refonte des normes comptables internationales, et l'encadrement du contrôle des fonds spéculatifs, qui devront faire l'objet d'un enregistrement auprès d'organismes régulateurs nationaux.
Le nœud du problème demeure évidemment le rôle éminemment perturbateur des « paradis fiscaux » qui ont soulevé l'indignation vertueuse de l'ensemble des Etats, dont la plupart s'étaient très bien accommodés de leur existence jusque là. Mais alors est-il concevable de les « réglementer » ? Car il ne suffit pas de désigner des objectifs. Encore faut-il disposer de moyens pour y parvenir.

Comment réglementer, ensuite ? Telle est la question. Dans l'impossibilité d'imaginer la mise en place d'une autorité normative universelle capable d'émettre des règles directement applicables dans tous les états du globe, il est évident que le pouvoir de fixer les limites à la liberté des acteurs économiques continuera à relever des compétences nationales (ou, à la rigueur, de celles de l'Union européenne en ce qui nous concerne). On ne voit guère comment il pourrait en être autrement. La véritable inconnue réside dans la manière dont la communauté internationale pourra effectivement vérifier que les états respectent la discipline instaurée par le G20. Et, sur ce point, une vision réaliste enseigne que ceux d'entre eux - et il n'en manquera certainement pas - qui ne voudront pas jouer le jeu échapperont à toute sanction d'ordre juridique. Tout au plus seront-ils désignés publiquement sous des expressions telles que « état voyou », déjà utilisée dans un autre contexte. On a les premiers signes de cette éventualité avec l'établissement de la célèbre liste des paradis fiscaux, avec ses nuances de gris clair, foncé et noir, dont le moins qu'on puisse dire est qu'elles sont loin de refléter la réalité. Ne dit-on pas déjà que certains états américains (pour ne parler que du Delaware) auraient mérité de figurer parmi ceux qui se comportent comme des havres de fiscalité généreuse ?

En toute hypothèse, d'ailleurs, il faut admettre qu'une condamnation des paradis fiscaux n'a aucun sens en elle-même, sinon politique, sauf si elle est assortie de sanctions envers les opérateurs économiques établis dans des états « normalement fiscaux » qui seraient tentés d'y poursuivre leurs coupables délocalisations. On n'en n'est pas là.

Terminons d'un mot : la réhabilitation de la réglementation, pour autant qu'elle témoigne d'un sursaut de raison face à une situation internationale particulièrement délabrée, vient très, sinon trop tard. Les optimistes y verront une occasion d'espérer. Les autres…une raison de sourire.

Claude J. Berr
Professeur émérite de l'Université Pierre Mendès France de Grenoble

Le combat de Balzac ou le douloureux drame du pont d’Andert

Il y a aura 170 ans cette année, le couperet tranchant de la guillotine s’abattait sur Sébastien-Benoit Peytel, convaincu d’un double meurtre survenu en 1838. A dire vrai, on ne se souvient plus vraiment de cette affaire qui défraya pourtant la chronique des journaux de l’époque. Une affaire d’ailleurs dans laquelle s’investirent d’éminentes personnalités littéraires telles que Balzac ou encore Thackeray. Et singulier, le dossier ne l’est pas seulement en raison de la célébrité de ses intervenants. Il l’est également parce qu’il y a un authentique doute sur la culpabilité de Peytel. Encore l’une de ces trop nombreuses affaires au vu desquelles l’on ne peut que se féliciter que l’abolition de la peine de mort soit passée par là.

Les faits étaient particulièrement propices à l’exaltation romanesque. L’histoire débute comme un vrai « roman noir » (P.-A. Perrod, L’affaire Peytel, Hachette, 1958). Nuit du 1er novembre 1838, une nuit pluvieuse, vers 23h00, sur la route de Mâcon à Belley, dans l’Ain, la calèche du notaire Peytel file droit, au sortir d’un rendez-vous. Peytel est accompagné de son épouse, Félicité, et de son domestique, Louis Rey. Ce qu’il advint ensuite relève du mystère. Mais ce qui est certain, c’est que plus tard dans la soirée, le notaire frappait à la porte d’un médecin de Belley. Le corps de son épouse était à l’arrière de sa voiture. Visiblement choqué, il affirmait que son domestique avait tenté, près du pont d’Andert, de subtiliser l’argent qu’il rapportait. Sa femme avait été touchée par un tir de pistolet et le notaire avait couru après son employé, lui assénant, une fois rattrapé, plusieurs coups de marteau. La mort du domestique s’ensuivit.

Son récit ne convainquit pas vraiment ses premiers auditeurs, et dès le lendemain, il fut placé en détention. La machine, implacable, se mit en marche. Peytel, victime d’une instruction partiale ponctuée d’importantes approximations, fut renvoyé devant la cour d’assises de l’Ain.

L’affaire du notaire de Belley ne se présentait pas sous un jour très favorable. Face à l’accusation qui prétendait qu’il avait en réalité souhaité supprimer son épouse dans un dessein purement cupide, se débarrassant d’un témoin gênant en la personne de son domestique, Peytel n’avait, semble-t-il, et selon ses plus ardents défenseurs, jamais voulu révéler la vérité, celle d’un adultère entre les deux victimes de la tuerie du pont d’Andert.

D’autant que le personnage prêtait à discussion. Belley n’avait pas réservé un très bon accueil à ce notaire excentrique. Aux portes de la Cour, la foule était haineuse. Et Peytel, en « montant » à Paris, ne s’était pas fait que des amis. Il s’était intéressé au monde de la presse. Il avait d’ailleurs souscrit au capital d’un journal, Le Voleur. Et sous un pseudonyme qui ne trompa pas grand monde, il fut l’auteur d'un petit ouvrage critique du Roi Louis-Philippe, « La physiologie de la Poire ».

La partialité du président et le défilé des témoins l’accablèrent. Appliqué à ce procès, rien n’est plus vrai que cette jolie phrase de Balzac, dans Une ténébreuse affaire, selon laquelle « il y a une atmosphère des idées. Dans une cour de justice, les idées de la foule pèsent sur les juges, sur les jurés, et réciproquement ». Le 30 août 1839, Peytel fut donc condamné à la peine de mort.
C’est d’ailleurs ici que Balzac entre en scène. Ayant rencontré Peytel au cours de son expérience parisienne, le célèbre écrivain s’émut de son sort. On sait que l’erreur judiciaire est un thème qui lui est cher (R. Guise, préface, Balzac, Une Ténébreuse affaire, coll. « Folio »), sans doute en raison de l’exécution de son oncle, Louis Balssa. Il se rendit sur place, avec un autre de ses amis, le dessinateur Gavarni. Ensemble, ils s’y livrèrent à une véritable enquête dont Balzac rendit compte, dans un solide plaidoyer, publié du 27 au 29 septembre 1939, dans le journal Le Siècle (M. Lichtlé, Balzac et Peytel. L’invention d’un plaidoyer, L’année balzacienne, 2002, p. 101). Selon lui, le notaire ne méritait pas une telle condamnation. Les motifs ne tenaient pas.

L’affaire se poursuivit sur le terrain juridique, dans la mesure où la défense se pourvut en cassation. Mais la Cour ne fut pas sensible aux arguments du notaire, pas plus qu'à ceux de l’écrivain. Dans un arrêt du 10 octobre 1839 (S. 1839, 1, 953), la chambre criminelle confirma la décision de la cour d’assises de l’Ain, balayant les différentes branches du moyen, reposant sur des considérations de forme et dont seule une paraissait vraiment sérieuse (P.-A Perrod, préc., p. 401). En effet, la mère et la sœur de Félicité avait été entendues par la Cour alors même qu’elle n’avait pas prêté serment, ce que contestait la défense. En effet, en tant que membre de la famille de l’accusé, ces dernières avaient été dispensées par le président. Les avocats de Peytel prétendaient que la mort de Félicité avait rompu tous « liens d’affinité » entre l’accusé et les témoins. Elles auraient donc du prêter serment. La Cour n’a pas suivi cet argument, estimant que « le président n’a fait que se conformer au vœu de la loi » et « qu’aucune disposition de la loi ne fait cesser d’une manière absolue l’alliance par le décès sans enfant de la personne qui l’avait produite ». Aussi, la condamnation du notaire devint définitive.

Le plaidoyer de Balzac ne fit pas plus d’effet sur le Roi. Le recours en grâce fut rejeté et Peytel fut exécuté le 28 octobre 1839. Quoi qu’on ait pu dire sur l’intervention du père de la Comédie Humaine, on ne peut toutefois s’empêcher de penser que le sort de l’homme de loi était scellé d’avance. Électron libre lâché dans un univers compassé et conformiste, il détonnait. Cependant, l’engagement de l’écrivain était nécessaire tant le doute était immense. C’était donc la démarche d’un homme convaincu mais stupéfait par l’erreur qui se tramait, un homme avant tout soucieux d’éviter que ne se prépare, selon le mot de Thackeray à propos de cette affaire, « le troisième assassinat de la famille ».

Thibault de Ravel d’Esclapon
Allocataire-Moniteur à l’Université de Strasbourg, Centre du Droit de l’Entreprise

Rémunérations encadrées : un simple au-revoir aux bonus, stock-options et parachutes dorés ?

La réponse du décret – Le décret du 30 mars 2009 relatif aux conditions de rémunération des dirigeants des entreprises aidées par l’État ou bénéficiant du soutien de l’État du fait de la crise économique et des responsables des entreprises publiques tente de répondre dans l’urgence (précipitation ?) aux critiques de toutes parts à l’encontre de comportements (certes minoritaires) de dirigeants sociaux. Les stock-options et autres bonus qui leur ont été alloués sont apparus disproportionnés, choquants voire surréalistes en période de crise économique, financière et sociale. L’opinion publique, via les médias notamment, s’est emparée de la question, véritable débat dans la Cité où la plupart des entreprises visées avaient été aidées par l’argent public. Le contenant des dispositions par son effet d’annonce a donc presque autant valeur pédagogique et politique que le contenu. Il ajoute une pierre - temporaire - à l’inflation des lois concernant les rémunérations des dirigeants (lois NRE, Breton, TEPA) et pose inévitablement la question de leur efficacité.

Stock-options, actions gratuites et, à certaines conditions, bonus interdits dans les sociétés aidées financièrement par l’État – Le chapitre 1er du décret précise que les entreprises du secteur automobile bénéficiant de prêts accordés par l’État et les entreprises (les grandes banques françaises refinancées) bénéficiant d’un soutien financier par la voie d’émission d’actions, d’actions de préférence ou de titres super-subordonnés souscrits par la SPPE (Société de prise de participation de l’État) voient leur aide étatique subordonnée à la conclusion « d’une convention ». Le recours au contrat montre qu’il n’y a là rien de novateur dans les relations entre un prêteur et un emprunteur. En revanche, l’article 1er, alinéa 2, du décret comporte un élément de rétroactivité  qui semble justifié par l'ordre public sous-jacent  qui innerve tout le texte - en précisant que « les conventions conclues avant l’entrée en vigueur du présent décret sont modifiées par avenant afin d’assurer leur conformité au présent décret ». Par ces conventions, dont le régime n’est pas précisé et qui mériterait un examen au regard du droit des sociétés, ces entreprises s’interdisent d’accorder des stock-options et des actions gratuites à leurs dirigeants sociaux  (président du conseil d’administration, directeur général, directeurs généraux délégués, membres du directoire, président du conseil de surveillance, ou gérants énumère l'article 2,1).

Quant aux éléments variables de la rémunération de ces dirigeants (bonus), l’article 2,2 du décret précise qu’ils sont autorisés par les organes sociaux (conseil d’administration et de surveillance) « pour une période déterminée qui ne peut excéder une année, en fonction de critères de performance quantitatifs et qualitatifs préétablis et qui ne sont pas liés au cours de bourse. Cette autorisation est rendue publique ». Enfin, et surtout, ces éléments variables ne peuvent être versés ou attribués lorsque la situation de l’entreprise « la conduit à procéder à des licenciements de forte ampleur » (qui appréciera si les licenciements sont « de forte ampleur » ?).

Critères de performance, limitation dans le temps et critère économique et social, tels sont les ingrédients de cette gouvernance d’entreprise publique qui doit être mise en œuvre au pas de charge (art. 3 du décret) mais qui a laissé sur le bord du chemin la question des parachutes dorés, les retraites chapeaux et même la rémunération des traders des banques visées.

Les entreprises publiques cotées : une gouvernance d’entreprise d’un « haut niveau d’exigence éthique » - Cette contrainte de l’éthique « à toutes forces » » énoncée par l’article 4 du décret s'applique aux entreprises publiques dont les titres sont inscrits aux négociations sur un marché réglementé. Cette exigence d’éthique est bienvenue, elle répond au besoin de moralisation souhaité par l’opinion publique, mais son contour est flou et sa mise en œuvre également  imprécise : l’article 4 dispose simplement que « le président du conseil d’administration ou du conseil de surveillance saisit les organes sociaux de l’entreprise des propositions requises pour répondre à cette exigence ».

L’article 5 du décret pose également les « règles et principes » de la gouvernance d’entreprise publique (qui s’inspirent en grande partie du rapport de l’Afep/Medef). Ces « règles et principes » concernent le cumul du mandat social et du contrat de travail, les bonus et les parachutes dorés :

- L’article 5,1 impose le « renoncement » (interdiction ?) au cumul du mandat social strictement énuméré (le mandat de directeur général ou de président du directoire) et du « statut de salarié ». L’intéressé « y renonce » « au plus tard lors du renouvellement de son mandat » (si ce renouvellement intervient avant le 31 décembre 2010).
- L’article 5.2 prévoit que les éléments variables de la rémunération doivent être « autorisés par le conseil d’administration ou le conseil de surveillance » ; cette autorisation est « rendue publique » ; ces « éléments ne sont pas être liés au cours de bourse », « récompensant la performance de l’entreprise d’une part et son progrès dans le moyen terme d’autre part, ils sont fixés en fonction de critères précis et préétablis ».

- L’article 5.3 limite le montant d’une « indemnité de départ » à un montant inférieur à « deux années de rémunération ». Cet article prévoit qu’elle n’est versée « qu’en cas de départ contraint, à la condition que le bénéficiaire remplisse des critères de performances suffisamment exigeants ». L’article 5.3 dit expressément ce que la loi TEPA pouvait aussi laisser entendre : l’indemnité de départ « n’est pas versée si l’entreprise connaît des difficultés économiques graves » (hypothèse de contre-performance). Ne sont pas concernés par le présent dispositif les parachutes dorés adossés à un contrat qui aurait prévu leur octroi en cas de départ volontaire avant l’entrée en vigueur du présent décret mais un comportement éthique et vertueux pourrait également justifier, par temps de crise économique et sociale, un « renoncement » à ces indemnités de départ…

La politique de rémunération des dirigeants des entreprises visées : l’affaire de tous ? - La transparence (les autorisations des rémunérations évoquées sont rendues « publiques »), est un renforcement au regard de la gouvernance d’entreprise, qui fait ainsi entrer de plein pied l’opinion publique au sens large s’agissant, en définitive, de l’octroi de l’argent public aux entreprises visées par le décret. Le ministre de l’économie est une véritable tour de contrôle de l’application de ce décret : l'entreprise signataire de la convention devra faire part au ministre chargé de l’économie, au plus tard à l’issue de la première assemblée générale qui suit l’entrée en vigueur de ce décret, des informations qui attestent la mise en œuvre du respect des conditions du décret (art. 3), de même, le ministre chargé de l’économie présentera un rapport au Premier ministre sur les conditions d’application du décret (art. 7).

La portée du décret : et après 2010 ? – Les dispositions du présent décret s’appliquent jusqu’au 31 décembre 2010, fin supposée et espérée de la « crise économique » expressément mentionnée dans le titre du texte. Ces vingt-et-un mois suffiront-ils à insuffler des comportements responsables, exemplaires et éthiques aux dirigeants sociaux ? Ce ne pourrait être qu’un simple au-revoir aux bonus, stock-options et autres parachutes dorés.

Catherine Malecki
Maître de conférences à l’Université Paris Sud - Paris XI

Le sommet de l’OTAN et les libertés

Les 3 et 4 avril s’est tenu à Strasbourg un « sommet de l’OTAN ». La décision à peine prise par les pouvoirs publics, ceux-ci annonçaient que seraient créées deux zones de sécurité, l’une, dite « rouge », à proximité immédiate des lieux où devaient se tenir les principales réunions auxquelles donnerait lieu ce sommet ; l’autre, dite « orange », à proximité moins immédiate. Il était prévu que l’entrée de ces zones serait réservée, le moment (d’ailleurs largement entendu) venu, aux personnes résidant à l’intérieur desdites zones et pouvant présenter la carte qui leur serait remise après qu’elles se seraient fait identifier par les autorités.

D’emblée, de telles mesures choquent, pour une raison simple : on ne sache pas qu’existe un texte législatif autorisant des atteintes d’une telle ampleur à la liberté d’aller et venir. S’agissant d’une liberté dotée d’une valeur constitutionnelle (Cons. const., 12 juill. 1979), d’une liberté fondamentale au sens du référé-liberté (CE, ord., 9 janv. 2001), l’article 34 de la Constitution de 1958 commande en effet que les garanties accordées aux citoyens pour son exercice fassent l’objet d’une définition législative. Le gouvernement aurait eu le temps de soumettre au parlement un projet de loi qui eût donné une base légale à ces restrictions.

Il est significatif qu’il ne l’ait pas fait (ni même, probablement, songé à le faire) : la vieille théorie des pouvoirs de police a sans doute paru susceptible de fournir à ces atteintes aux libertés un fondement possible. On sait en effet, depuis l’arrêt Benjamin du 19 mai 1933, que l’autorité de police peut édicter des mesures restrictives des libertés les mieux garanties, pourvu qu’elles puissent être justifiées par les nécessités du maintien de l’ordre public (V. P. Wachsmann, Libertés publiques, Dalloz, coll. « Cours », 2005, 6^e éd., p. 136).

Mais un tel raisonnement est-il opérant en l’espèce ?  Il ne nous le semble pas – il nous semblerait même inquiétant qu’il puisse l’être – sauf à rendre dérisoire, ou plutôt inexacte, l’affirmation que la France est un État de droit. La dispense de loi que s’octroient ici les pouvoirs publics ne concerne pas une situation imprévue à laquelle ils n’auraient pu faire face qu’au prix d’un infléchissement de la légalité, rendu indispensable pour sauver l’ordre public menacé - et cela condamne a fortiori toute possibilité d’invoquer la théorie des circonstances exceptionnelles. Le danger que court l’ordre public (en laissant de côté la question de son intensité réelle) est issu de la décision même de tenir le sommet à Strasbourg : il n’existerait pas sans elle et les autorités l’ignoraient si peu qu’elles ont immédiatement prévu des restrictions à la liberté de circuler. Cela signifie clairement qu’elles ont pris la décision de tenir le sommet à Strasbourg sans se préoccuper des difficultés qu’elle susciterait, compte tenu de la configuration de la ville, et, en particulier, en n’attachant aucune importance aux conséquences qu’elle aurait inévitablement sur les libertés des habitants. L’ampleur même des atteintes aux libertés mises en place révèle le caractère inacceptable de la décision initiale (elle est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation : on ne choisit pas pour l’agrément supposé des participants à un sommet dont on pense qu’il est porteur de risques de grande ampleur un lieu qui ne permet pas de les gérer convenablement). Ceci d’autant plus que l’impact de ladite décision sur l’un des droits garantis par la Convention européenne des droits de l’homme, la liberté de circulation (art. 2 du 4^e Protocole), obligeait les autorités, selon la jurisprudence de la Cour de… Strasbourg, à faire preuve d’une particulière prudence, c’est-à-dire à démontrer qu’elles ont eu la préoccupation constante des atteintes aux droits garantis provoquées par leur décision et une volonté de protéger ces derniers autant que faire se pouvait (V. ainsi l’arrêt Hatton c. Royaume-Uni). En l’espèce, c’est exactement l’inverse qui s’est produit : les libertés ont compté pour rien !

La suite des évènements fut, si l’on ose dire, à l’avenant : « oubli » de déclaration à la CNIL du fichier rassemblant les coordonnées des personnes recensées en vue d’être « badgées », enlèvement par la police de drapeaux manifestant une opposition à l’OTAN (la théorie de la voie de fait, il est vrai, manquait d’illustrations récentes !), déplacement des zones de sécurité au-delà de ce qui avait été prévu, limitation de l’ordre public à la protection du confort des participants au sommet, au détriment des habitants des zones où la manifestation des opposants à ce sommet avait été autorisée.

Seul le juge peut encore, en censurant les nombreuses illégalités commises, redonner en l’occurrence quelque crédibilité à l’idée d’État de droit.

Patrick Wachsmann
Professeur à l’Université de Strasbourg

Accompagnement de fin de vie : création d’une allocation journalière

Plusieurs affaires largement médiatisées n’ont cessé de relancer la question de la légalisation de l’euthanasie : l’affaire Vincent Humbert, l’affaire Chantal Sébire (le parquet de Dijon a classé sans suite, le 23 mars 2009, l’enquête pour provocation au suicide ouverte après le décès de Chantal Sébire) et, tout récemment, l’affaire Eluana Englaro qui a bouleversé l’Italie.

L’euthanasie est un véritable débat de société, en France  mais aussi à l’étranger (Les droits du malade en fin de vie, Sénat, Étude de législation comparée, n° 139, nov. 2004 ; L’euthanasie, ibid., n° 109, juill. 2002). Néanmoins, il n’existe pas d’harmonisation au sein de l’Union européenne.

D’emblée, un rappel de la situation en France s’impose. Par trois fois, des propositions de loi ont été déposées au Sénat, ainsi, en témoigne chronologiquement, la proposition de loi du 26 janvier 1999 relative au droit de mourir dans la dignité, la proposition de loi du 14 octobre 2004 relative au droit de bénéficier d’une euthanasie, et celle du 29 octobre 2008 relative à l’aide active à mourir dans le respect des consciences et volontés. À l’heure actuelle, la seule loi en vigueur visant à améliorer la fin de vie est celle du 22 avril 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie. Par conséquent, la véritable problématique est désormais la suivante : doit-on « re-légiférer » en la matière ? (V. A. Cheynet de Beaupré, « Vous avez dit dignité ? L’euthanasie en dix questions »). À ce titre, le rapport d'information de la mission parlementaire d'évaluation de loi du 22 avril 2005, dit rapport Leonetti, exclut toute possibilité de légalisation de l’euthanasie.

En outre, sous un angle de vue différent mais complémentaire, une nouvelle proposition a été déposée au Sénat le 28 janvier 2009. Cette proposition n’a pas pour vocation de répondre à la question de la légalisation de l’euthanasie mais s’attache à créer une allocation journalière d’accompagnement d’une personne en fin de vie. Le 17 février dernier, les députés l'ont adoptée en première lecture. Le texte a également fait l’objet d’un rapport. La proposition s’oriente davantage vers les accompagnants : en effet, si cette mesure a pour objet d’accompagner le malade, elle s’adresse dans ses modalités à l’entourage.

Néanmoins, à y regarder de plus près, un congé d'accompagnement existe déjà.
À un échelon local, une allocation d’accompagnement est proposée par la ville de Paris à ses administrés. Une aide est versée mensuellement pour une période maximale de trois mois. À l'échelon national, il existe, pour les salariés, une possibilité de demander un congé pour une durée maximale de trois mois depuis la loi du 9 juin 1999 visant à garantir l’accès aux soins palliatifs, congé transformé en congé de solidarité familiale par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites. Les fonctionnaires sont également concernés en vertu des lois n° 84-53 du 26 janvier 1984 , n° 86-33 du 9 janvier 1986 et n° 84-16 du 11 janvier 1984.

La proposition adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale se distingue cependant des lois précédentes sur plusieurs points. De par son intitulé, tout d'abord, puisqu'il est question d’une allocation et non d'un congé. De plus, elle prévoit une rémunération alors que les lois antérieures  ne le prévoyaient pas.

Néanmoins, la proposition apparait plus restrictive dans ses conditions. En premier lieu, s’agissant du délai  : il est fait mention de trois semaines. De plus, s'agissant des bénéficiaires de l'allocation, la personne qui est accompagnée doit faire l’objet d’une hospitalisation à domicile. Cette loi ne va concerner  ainsi que les accompagnants de patients en fin de vie qui bénéficient de soins palliatifs à domicile, quand bien même elle va faciliter le respect du choix du domicile comme lieu de fin de vie. Mais encore faut- il que l’accompagné désire ou puisse faire ce choix pour qu’un membre de la famille puisse bénéficier de cette allocation. S’agissant encore des bénéficiaires, une seule personne peut prétendre au versement de l’allocation au titre d’un même patient. La qualité requise : être un ascendant ou un descendant. A été rajoutée la possibilité d’être accompagné par son frère ou sa sœur. Mais toute personne partageant le domicile du patient en raison de l’état de celui-ci peut aussi être concernée. Cependant, à défaut de pouvoir ou de vouloir choisir une des personnes expressément citée, le législateur aurait peut être pu aller plus loin dans les termes en envisageant la possibilité d’être accompagné par toute personne choisie par le patient lui-même, ami ou autre membre de la famille non expressément prévu, soit au moment de l’apparition de la maladie, soit par anticipation (à l’instar d’un mandat prospectif d’accompagnement de fin de vie).

Véritablement, un problème essentiel reste de nature biologique, à savoir, le moment de la détermination de la mort. En effet, a priori, le délai de trois semaines s’avère assez court. Dans ces conditions, quand et qui déterminera qu’il ne reste au patient que trois semaines à vivre ? Du reste, que se passera-t-il si le patient est toujours vivant une fois les trois semaines écoulées… L’allocation pourra-t-elle être renouvelée ?
Somme toute, il aurait été souhaitable que cette allocation soit accordée quel que soit le lieu où les personnes passent leur fin de vie, que le champ des bénéficiaires soit plus élargi, la rémunération et la durée plus étendues.
Quoi qu’il en soit, toutes les initiatives ayant pour but de tempérer les souffrances et d’accompagner le patient sont les bienvenues.

Julien Marrocchella
Allocataire de recherche Centre de recherche et d’analyse juridique, Université de Pau et des Pays de l’Adour