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Le luxe a droit, lui aussi, au repos dominical

Les dérogations au repos dominical constituent un sujet sensible. Pour preuve, la proposition de loi déposée à l’Assemblée nationale le 12 novembre 2008, par le député Richard Mallié prévoyant la possibilité d’autoriser l’ouverture des magasins le dimanche dans des « zones d’attraction commerciale exceptionnelle » dans les bassins urbains de plus d’un million d’habitants n’a toujours pas été discutée par le Parlement.

En cas d'adoption, des dérogations permettant l’ouverture le dimanche pourraient être accordées à certains magasins si la demande en était faite au préfet par le conseil municipal et sous réserve d’un accord des partenaires sociaux. La rémunération serait doublée, un repos compensateur accordé et, surtout, la possibilité de refuser de travailler le dimanche garantie aux salariés. Devant le tollé déclenché par sa présentation, elle a toutefois été sagement remisée au fond d'un tiroir…

C’est dans ce contexte que le Conseil d’État, le 11 mars 2009, a annulé la décision de la cour administrative d’appel de Paris qui avait validé l’autorisation préfectorale d’ouverture le dimanche accordée à l’établissement Louis Vuitton situé sur le côté Sud de la « plus belle avenue du monde » (faut-il préciser que l’on parle ici de l’avenue des Champs-Elysées ?).

Cet arrêt fournit l’occasion de s’interroger sur les critères permettant de bénéficier d’une dérogation à l’obligation de repos dominical. Grande est la variété des solutions jurisprudentielles.

Il existe aujourd’hui deux fondements aux dérogations applicables au repos dominical : d'une part, l’article L. 3132-20 du code de travail et, d’autre part, l’article L.3132-25 du même code.

S’agissant du premier, l’article L. 3132-20 exige, pour être applicable, que le repos dominical soit préjudiciable au public ou qu’il compromette le fonctionnement normal de l’établissement. La cour de Versailles (CAA Versailles, 18 mars 2009, n° 04VE01189) a considéré, concernant une parfumerie Marionnaud située à Saint Denis, que le préjudice du public n’était pas démontré et que le magasin ne pouvait se prévaloir de l’importance de son chiffre d’affaires dominical (il n’apportait pas la preuve de l’impossibilité de reporter ce chiffre sur les autres jours de la semaine). La Cour a ainsi rejeté sa demande tendant à l’annulation de l’arrêté préfectoral refusant de l’autoriser à déroger pendant un an à l’obligation de repos dominical.

Les magasins Grand Optical (CAA Paris, 18 mars 2009, n° 04PA00176) et Virgin Megastore situés sur les Champs-Elysées ont connu le même sort. Pour le premier, la nature des produits vendus et la possibilité de reporter les achats sur un autre jour de la semaine empêchait la qualification d’un préjudice au public, d’autant que l’avantage octroyé par la fourniture de lunettes « en une heure » ne devait pas nécessairement être satisfait le dimanche. Quant au Virgin Megastore, le Conseil d’État, sans autre précision, a estimé qu’il ne ressortait pas des pièces du dossier que le repos simultané de tout le personnel le dimanche pouvait être regardé comme préjudiciable au public.

Comment expliquer alors que l’établissement « la carterie », situé avenue et Rond-point des Champs-Elysées, ait obtenu, devant le Conseil d’État, l’annulation du refus qui lui avait été opposé par le préfet ? En raison des articles de carterie, des cadeaux et des souvenirs qu’il commercialise bien sûr ! Pour le juge administratif suprême, la fermeture dominicale aurait en effet compromis la satisfaction des besoins de l’importante population touristique qui fréquente ce secteur.

L’application de la dérogation à l’obligation de repos dominical issue de l’article L. 3132-20 du code du travail dépend ainsi plus de la nature des produits vendus que de la situation géographique ou économique de l’établissement en cause.
S’agissant du second fondement, l’article L.3132-25 du code du travail requiert, pour son application, une localisation de l’établissement de vente au détail dans une zone touristique ou thermale, et une mise à disposition du public de biens et de services destinés à faciliter son accueil ou ses activités de détente ou de loisirs.

Dans ce domaine, le juge n’est pas faiseur de systèmes (pour reprendre le mot de Jean Rivero). Ainsi, le Conseil d’État a annulé l’arrêté préfectoral de décembre 2005 autorisant l’ouverture dérogatoire du magasin Louis Vuitton situé sur les Champs-Elysées le dimanche.

En première instance, le tribunal administratif de Paris avait annulé cet arrêté, mais la Cour administrative d’appel prit la position inverse en estimant notamment que les articles proposés par Vuitton, de maroquinerie, joaillerie, vêtements et accessoires, faisaient partie des attraits touristiques de la capitale.

En cassation, les juges du Palais-Royal ont considéré que l’article  L.3132-25 du code du travail devait être interprété strictement. L’arrêt du 11 mars 2009 énonce que les produits de maroquinerie, joaillerie, vêtements et accessoires vendus par le géant du luxe, ne sont pas, par nature (c’est nous qui soulignons) et indépendamment des conditions dans lesquelles ils sont présentés, des biens et services destinés à faciliter l’accueil du public ou les activités de détente ou de loisirs d’ordre sportif, récréatif ou culturel au sens dudit article.

Ne pouvait-on toutefois soutenir que les livres d’art et de voyage vendus dans le magasin constituaient, eux, des biens de nature culturelle, et qu’à ce titre on se trouvait dans le champ de la dérogation ? Le Conseil d’État répond clairement que, proposés à titre accessoire « pour accompagner et promouvoir la vente des autres articles de la marque », ils ne permettent pas de modifier l’analyse. Enfin, l’article   L. 3132-25 du code du travail ne concerne que les biens et services mis à la disposition du public à titre onéreux ; dès lors, les espaces d’exposition et les manifestations culturelles accessibles gratuitement au public n’entrent pas non plus dans son champ d’application.

La cour de Paris n’en était pas à son premier essai puisqu’elle avait autorisé une autre grande marque de luxe, la société Barbara Bui, à ouvrir le dimanche son magasin situé rue des Francs-Bourgeois dans le quartier du marais (4ème arrondissement de Paris) en annulant le refus de dérogation prononcé par le Préfet.

Situé dans une zone touristique d’affluence exceptionnelle, nous dit la Cour, le magasin Barbara Bui, étant donné l’activité et la renommée internationale de la « maison », devait être regardé comme mettant à la disposition du public des biens et des services destinés à faciliter ses activités de détente ou de loisirs d’ordre sportif, récréatif ou culturel.

D’où une interrogation : les situations des magasins Vuitton et Barbara Bui sont loin d’être fondamentalement différentes et, pourtant, l’un s’est vu refuser la dérogation alors que l’autre bénéficie du droit d’ouvrir le dimanche. Or, ils sont situés dans des zones touristiques d’affluence exceptionnelle, commercialisent des produits de luxe et bénéficient tous deux d’une renommée internationale ! Quid du principe d’égalité ?

Au vu des autres décisions rendues en la matière, il apparaît clairement que le critère d’implantation de l’établissement dans une zone touristique d’affluence exceptionnelle est loin d’être déterminant. Il suffit ici de citer le cas du centre commercial de la « vallée Disney village ». Autorisé à ouvrir le dimanche par arrêté préfectoral du 11 décembre 2000 car situé dans une zone touristique d’affluence exceptionnelle, la cour de Paris – encore elle ! - a considéré que les produits commercialisés ne pouvaient être regardés comme destinés à faciliter l’accueil du public ou ces activités de détente ou de loisirs. Elle a donc annulé l’autorisation d’ouverture le septième jour en précisant que la proximité et les liens commerciaux avec les parcs d’attraction de Disneyland étaient sans incidence sur la qualification juridique des produits vendus.

On nous dira sûrement que le caractère éminemment contingent des décisions rendues en matière de dérogations à l’interdiction du travail dominical est du au fait que le droit, dans ce domaine, se doit d’être souple et proche du concret…

Jean-David Dreyfus
Professeur à l’université de Reims

Doit-on prôner le gel des loyers ou, plutôt, rechercher le juste prix du bail ?

Alors que les loyers ont connu une forte augmentation depuis dix ans (selon l’association Consommation, logement et cadre de vie, [CLCV] sur cette période, en moyenne, la hausse constatée est de 60 %) et que la violente crise financière que nous connaissons semble s’installer durablement, plusieurs voix s’élèvent pour réclamer le gel du prix des locations (ce sujet faisait d’ailleurs, le 3 mars 2009, la Une de Libération).

Sans préjuger de son opportunité, on dira qu’une telle injonction donnée par les pouvoirs publics pour les loyers des logements relevant du secteur social pourrait être concevable, compte tenu des circuits de financements.

A l’inverse, pour le parc privé, on peine à trouver une légitimité à cette revendication.

Ce, d’autant plus que, dans plusieurs hypothèses, la liberté du bailleur dans la fixation du prix du bail est d’ores et déjà toute relative.
Ainsi, dans les zones tendues (soit, actuellement, en région parisienne), lorsque le bailleur entend, à l’occasion du renouvellement de son contrat, obtenir une hausse, il ne peut, références de voisinage à l’appui et au terme d’une procédure pointilleuse, répercuter que la moitié du différentiel (lequel est, de surcroît, nécessairement étalé sur trois ou six ans).

Même si les derniers chiffres de l’observatoire CLAMEUR (acronyme de « Connaître les Loyers et Analyser les Marchés sur les Espaces Urbains et Ruraux », instance dont les bases sont abondées par des organismes tels l’Agence nationale de l’habitat, la Confédération nationale des administrateurs de biens, la Fédération française du bâtiment, FONCIA la Fédération des promoteurs-constructeurs, Groupama Immobilier, Nexity, le Syndicat national des professionnels de l’immobilier, ou encore l’Union nationale de la propriété immobilière) tempère un peu l’analyse, on rétorquera que le vrai problème se situe, non pas lors du renouvellement, mais à l’occasion de la relocation, le changement de locataire s’accompagnant d’un réflexe inflationniste de la part du bailleur.

Il est toutefois possible de remarquer, au-delà d’ailleurs des hypothèses où le propriétaire ne fait pas ce qu’il veut en terme de prix et/ou de choix du locataire (conventionnement ANAH avec travaux, « Borloo » ancien, « Robien » classique ou recentré, etc.) que, même dans ce cas de figure, le gel des loyers n’est pas nécessairement le remède économique à tous les maux.

Sans parler de l’effet psychologique dévastateur qu’une telle mesure aurait sur les bailleurs, qui ont déjà dû « encaisser » le passage de l’ICC (indice du coût de la construction) à l’IRL (indice de référence des loyers) et la réduction du dépôt de garantie (loi du 8 févr. 2008) et qui, loin de l’image qu’a pu en donner Honoré Daumier au XIXe siècle, sont aujourd’hui, pour beaucoup, des personnes physiques et, pour plus d’un quart d’entre eux, qui ne louent qu’un seul bien.

Qui plus est, préconiser le statu quo ante, position au demeurant difficilement tenable très longtemps et qui n’a pas de contenu en cas de mise sur le marché d’un nouveau logement, revient à tenter de s’attaquer aux effets d’un problème, alors qu’un traitement durablement efficace nécessite de se pencher sur ses causes.

La principale d’entre elles, parfaitement identifiée par tous les acteurs de ce secteur (politiques, associatifs et économiques) étant la pénurie de logements locatifs, phénomène amplifié, hier par la formidable flambée des prix de vente de l’immobilier et, aujourd’hui, par l’incertitude liée à un marché en pleine mutation, pour ne pas dire plus.
Face à cette situation, il convient de concevoir une politique ambitieuse de construction et d’incitation à l’investissement locatif (à cet égard, les divers dispositifs existants manquent à tout le moins de lisibilité).

Mais il existe peut-être une autre cause aux difficultés actuelles, qui tient au mode même de fixation du prix du bail, que ce soit lors de l’entrée d’un locataire ou à l’occasion du renouvellement du contrat.

On rappellera que, dans la première hypothèse, le loyer est librement déterminé par les parties (en pratique, c’est le bailleur qui dicte sa loi), tandis que dans la seconde, comme nous avons déjà eu l’occasion de le préciser, toute hausse doit être conforme aux prix pratiqués dans le voisinage pour un bien équivalent.

Or, dans un contexte haussier, l’une et l’autre de ces méthodes peuvent s’avérer non satisfaisantes.

D’aucuns pourraient, à l’occasion de la signature d’un nouveau bail, être tentés de prôner le rétablissement de l’article 17 b de la loi de 1989, c’est-à-dire, d’imposer au bailleur, sauf exception, de justifier du loyer en fournissant des références de prix pratiqués dans les alentours (cette exigence a disparu de notre droit positif depuis le 1er août 1997).

Selon l’expression consacrée, il s’agirait toutefois d’une « fausse bonne idée ». En effet, se référer exclusivement aux loyers constatés conduit, mécaniquement, à amplifier la tendance du marché, soit, aujourd’hui dans les grandes métropoles, à favoriser la hausse des prix. Cette remarque vaut tout aussi bien en matière de fixation d’un loyer de renouvellement (loi du 6 juill. 1989, art. 17 c).

Sans prôner le retour à un loyer scientifique du type « loi de 1948 », dont on a eu le temps de mesurer les effets indésirables, il nous semble qu’il y a là matière à réflexion.

Le champ d’investigation est considérable et les questions qu’il suscite, nombreuses et, pour certaines, teintées d’idéologie.

On doit par exemple se demander :

• s’il est possible de réformer le mode de fixation des loyers sans remettre en cause le - fragile - équilibre de la loi de 1989,
• s’il y a lieu de revoir et/ou de pondérer les critères retenus en matière de références de loyers,
• s’il est pertinent, comme cela se pratique dans certains pays étrangers, de prendre en considération le taux de rendement de l’investissement locatif,
• et si oui, dans quelle proportion et selon quelles modalités,
• s’il est opportun de distinguer plusieurs modèles économiques, selon que le bailleur est une personne physique ou une personne morale,
• etc.

Pour que cette réflexion puisse aboutir, il faudrait qu’un groupe de travail se mette en place. Ad hoc ou émanation d’une structure existante telle la Commission nationale de concertation, sa constitution implique que préexiste une volonté politique.

Yves Rouquet
Rédaction Dalloz

Le droit et les Juifs

L’oppression des juifs en tant que peuple a existé de longue date et, au cours de l’histoire, ils ont été victimes d’hostilité revêtant bien des formes. Hostilité et persécutions s’adressant spécifiquement à la religion juive et aux individus qui la pratiquent en raison de leur appartenance à cette religion. Mais, aussi, hostilité et persécutions s’adressant à un groupe distinct, une race ayant une culture, une mentalité et une religion différente.

En 1789, la déclaration des droits de l’Homme reconnaissait que  « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits » ; la loi Gayssot, votée en 1990, tend à réprimer « tout acte raciste, antisémite ou xénophobe » ; et, plus récemment encore, une résolution de l’assemblée générale des Nations Unies du 18 décembre 1992 déclare que : « Les personnes appartenant à des minorités nationales ou ethniques, religieuses, sexuelles et linguistiques ont le droit de jouir de leur propre culture, de professer et de pratiquer leur propre religion, leur propre sexualité et d'utiliser leur propre langue, en privé et en public, librement et sans ingérence ni discrimination quelconque »…

Pourtant, au delà des textes et malgré les acquis, le statut des juifs en France a constamment été remis en cause, suscitant de nombreuses polémiques et des débats houleux. L’antisémite s’est violemment manifesté, en France, avant la première guerre mondiale, avec l’affaire Dreyfus. Pendant la Deuxième Guerre mondiale, le processus d’exclusion et d’extermination a été orchestré par les ordonnances allemandes et les lois du gouvernement de Vichy. En ce début de xxie siècle, on déplore une augmentation d’actes antisémites : prises de position extrémistes, injures haineuses ou agressions physiques.

L’antisémitisme, c’est le racisme envers les juifs, plus précisément envers ceux qui sont considérés comme juifs et, pour le comprendre, il importe de connaître son histoire. Danièle Lochak fait l’inventaire des textes de nature juridique concernant les juifs, de la Révolution française à nos jours, en les resituant dans leur contexte historique, politique et sociologique.

Catherine Faivre
Rédaction Dalloz

Le droit et les Juifs, en France depuis la Révolution – Danièle Lochak
Dalloz – collection « À savoir » - 288 pages – parution 25 mars 2009

L’instruction idéale selon... François-Louis Coste

Lors d'un discours-programme prononcé à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, le président de la République a annoncé les prochaines orientations qu'il souhaitait donner à la modernisation du droit pénal. Parmi celles-ci, le juge d'instruction, qui cristallise une confusion entre pouvoirs d'enquête et pouvoirs juridictionnels qui n'est « plus acceptable », devrait céder sa place à un juge de l'instruction, instance de contrôle et non plus de direction des enquêtes.

Pour replacer le débat sur le plan purement juridique, les Editions Dalloz ont souhaité donner la parole à plusieurs personnalités du monde judiciaire et universitaire.
Chaque lundi, pendant presque deux mois, s'exprimeront tour à tour, sur le blog des Editions Dalloz, M. Saint-Pierre, avocat, M. Chevallier, professeur, M. Dintilhac, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Mme Giudicelli, magistrat, M. Soulez-Larivière, avocat, M. Coste, avocat général et M. Guéry, magistrat.



Y a-t-il une justice « idéale » ? Les magistrats de ma génération qui ont passé le concours d'accès à l'ENM en 1971 étaient déjà invités à disserter sur le sujet suivant : « Depuis quelques temps, notre société s'interroge sur sa justice et la met en question. Qu'en pensez-vous ? ». C'était l'époque, notamment, où Michel Foucault faisait son cours au Collège de France sur les « Théories et institutions pénales» et où chacun gardait encore le souvenir d'une jeune professeur, Gabrielle Russier, tombée amoureuse d'un de ses élèves de seconde qu'on lui reprochait d'avoir détourné et qui s'était suicidée en prison. Le drame avait ému jusqu'au président de la République qui avait estimé préférable de se borner à citer Paul Eluard.

Aujourd'hui il faut réformer. Rêvons donc.

D'abord, on aura beau supprimer le juge d'instruction, on ne pourra pas supprimer la nécessité d'instruire. Le problème est bien de savoir qui le fera et comment. Le choix s'offre alors dans deux directions.

Soit le parquet s'en charge, en réalité, un magistrat du ministère public que le procureur affectera à ce que l'on pourra appeler “ la section de l'instruction ”. Il fera nécessairement à peu près la même chose qu'un juge actuel à la différence qu'il devra saisir un magistrat du siège pour toutes les décisions juridictionnelles susceptibles de recours. Autrement dit, il administrera le dossier que les services d'enquête alimenteront selon ses demandes, leur curiosité et leur zèle. Mais que pourra-t-il faire de plus ? Car, accusateur devant la juridiction de jugement, pourra-t-il entendre les témoins ou la personne en cause sans courir le risque de s'exposer au reproche de faire pression sur eux ?

Dans une telle perspective, les enquêteurs ne sont-ils pas les véritables « instructeurs » ? Ils le sont en réalité déjà dans toutes les procédures qui ne passent pas par le juge d'instruction. Et nombreuses sont les commissions rogatoires qui, de facto, délèguent aux services de police ou de gendarmerie le soin d'instruire. D'ailleurs, force est d'observer que, d'une façon générale, le travail est de qualité. Mais c'est peut-être aussi parce que, lorsqu'ils travaillent sous la direction d'un magistrat du siège, les enquêteurs savent que leurs enquêtes aboutissent directement entre les mains d'un organe juridictionnel indépendant aux yeux duquel leur crédibilité doit être insoupçonnable. Ils savent, autrement dit, que les juges du siège ne reçoivent pas d'ordre, mais uniquement des réquisitions auxquelles ils répondent par des ordonnances ou des jugements, eux-mêmes soumis au regard critique de l'instance de recours. Qu'en sera-t-il de l'enquête lorsque les policiers ou les gendarmes ne travailleront plus que sous la direction d'un procureur s'ils comprennent que, dans telle procédure, celui-ci n'est pas porté à poursuivre et qu'aucun juge n'aura, comme aujourd'hui, le pouvoir de passer outre l'inertie du parquet et de renvoyer de lui-même l'instruction devant la juridiction de jugement ?

Et qu'en sera-t-il du procureur de la République ? Un chef d'enquête soucieux de ne faire diligenter que des instructions susceptibles de convenir ? Ou, tout simplement, le porte-parole devant la juridiction d'un service d'enquête dépendant d'un autre ministère et qui disposera, sur le terrain, du pouvoir et des moyens réels d'instruire s'il estime opportun de les mettre en œuvre ?

La deuxième direction part d'abord de la constatation selon laquelle notre système pénal distingue très artificiellement les phases de la procédure : l’enquête, l’instruction, le procès. A chaque phase correspondent des acteurs particuliers : les enquêteurs, le juge d’instruction (au-dessus duquel veille la chambre de l’instruction), puis la juridiction de jugement. Dès que les exigences de chaque phase sont satisfaites, le dossier passe à la suivante. Globalement et statistiquement, le système fonctionne assez convenablement. Il permet, au surplus, de dire lorsqu'une personne détenue est acquittée : "les dysfonctionnements des premières phases n'ont pas empêché la dernière de jouer son rôle ; c'est donc la preuve que le système est satisfaisant..."

C'est vrai si l’on considère l’administration de la justice comme la façon de faire progresser un dossier à travers les cellules d’un organigramme ; mais c’est oublier aussi que le procès commence, non pas lors de l'audience de jugement, mais dès l’instant où une personne se voit expressément reprocher une infraction. Les phases successives de la procédure ne sont pas des fins en soi et leur addition finale ne suffit pas à garantir la justice. Notre système induit une vision séquentielle de la procédure au risque de faire perdre de vue l'horizon de l'audience.

Comment faire, alors, pour que, dès la phase de l’instruction les intervenants soient déjà inquiets du procès avec la conscience qu’il a déjà commencé, même si son épilogue est à venir ?

D'abord, et à plus forte raison si le procureur de la République devait devenir « instructeur », il conviendrait certainement de redéfinir le principe de l'indépendance du siège par rapport au parquet. Car, à partir du moment où un juge/un tribunal a été sollicité pour autoriser un acte susceptible de nuire aux libertés individuelles, il conviendrait de considérer que la juridiction de jugement est ipso facto saisie de l'action publique quelles que soient les personnes mises en examen ou susceptibles de l'être ; il peut/doit alors s'inquiéter de toutes les suites jusqu'au terme de la procédure qu'il lui appartient d'arrêter. A lui de dire, en effet, après débat : « on en sait assez pour juger, il n'est plus nécessaire de multiplier les actes ».

Le juge/le tribunal doit pouvoir apprécier la nécessité de toute mesure et de tout acte qu'il autorise ; il ne suffit pas que cet acte soit légal, encore faut-il qu'il soit justifié et proportionné. A cet égard, on pense non seulement aux mesures de contraintes mais aussi aux délais. Le juge doit pouvoir s'en donner et en régler la mesure, dans de larges limites fixées par la loi : non seulement des délais de détention pendant la durée d'actes particuliers, mais également en toute matière. Il n'est pas étonnant que, dans certains dossiers constitués de plusieurs tomes (voire plusieurs dizaines de tomes) certaines ordonnances du juge des libertés et de la détention ou des arrêts de la chambre de l'instruction soient la reprise des précédents dès lors que, dans ces affaires, les juges n'ont pas le pouvoir, après débats avec les parties, d'adapter leur temps d'étude au volume de la procédure.

Et puis, dès lors qu'une personne est mise en examen, il faut la considérer comme mise en procès. Chaque fois qu'un débat s'instaure au cours de l' “ instruction ”, la juridiction doit se poser la question de l'avenir de la procédure. Par analogie avec les suppléments d'information ordonnés par une juridiction de jugement, la juridiction chargée de suivre une “ mise en état de l'affaire ” ne devrait-elle pas correspondre à celle qui pourra être appelée à juger l'infraction ? Dans cette perspective, il ne faut pas que l'instruction demeure une spécialité en soi, mais que son suivi incombe à toute juridiction par ailleurs chargée aussi de juger.

De telles pistes de réflexion supposent qu'on ait une grande confiance dans les juges et que ceux-ci s'en montrent dignes. Elle postulent que le législateur ne les enserrent pas dans un carcan législatif qui, au nom de la légalité, fonctionne parfois comme un alibi pour justifier des décisions discutables : “ j'ai le droit puisque c'est légal... ”. Mais elles correspondent également à l'aspiration et à la pratique de l'immense majorité des magistrats qui, au quotidien, ont le souci de la bonne mesure, de la justesse, de la justice et qui, comme moi, rêvent parfois d'un Paradis judiciaire en repensant à Paul Eluard :

C'est la douce loi des hommes
De changer l'eau en lumière
Le rêve en réalité
Et les ennemis en frères
Une loi vieille et nouvelle
Qui va se perfectionnant
Du fond du cœur de l'enfant
Jusqu'à la raison suprême.

François-Louis Coste
Avocat général

L’architecture du palais de justice : une rétrospective franco-américaine, 1991-2006

Au début des années 1990, les États-Unis comme la France, confrontés à la nécessité de renouveler le programme du palais de justice, ont lancé d’ambitieux programmes de construction, destinés à remédier au manque d’espace et à la fonctionnalité défectueuse des équipements, défauts que la montée en puissance de l’activité judiciaire et des tâches administratives avait accentués. Les édifices construits dans ce cadre sont également caractérisés par la volonté, nouvelle, de trouver un équilibre bien pensé entre transparence, sécurité et immanence. Si l’histoire des lieux de justice avait, dans les deux pays, été jalonnée de prototypes architecturaux identifiables, à partir des années 1930, le palais de justice s’était progressivement transformé en un immeuble administratif anonyme, à la faible identité judiciaire. Le défi relevé par les deux programmes, axés sur la qualité et l’innovation architecturales, a dès lors consisté à réinventer le palais de justice, grâce à des édifices répondant au besoin d’espaces modernes et fonctionnels, tout en tenant compte de la nécessité, dans nos sociétés démocratiques, d’une forme de représentation symbolique de la justice.

Aux États-Unis, le Design excellence program de l’agence de logistique du gouvernement (General services administration, GSA) prévoyait la construction de 160 palais de justice fédéraux en 15 ans. En France, la Délégation générale au programme pluri-annuel d’équipement (DGPPE) a orchestré la construction d’environ 20 palais de justice en 15 ans.

 

Au moment où ils s’achèvent, la Conférence franco-américaine sur l'architecture judiciaire contemporaine, organisée conjointement par l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne et la Graduate school of design de l’Université Harvard, se propose de faire le bilan des deux programmes, en mettant en perspective leur contribution à l’évolution de l’architecture judiciaire. Les exposés émaneront de spécialistes du droit et de magistrats, ainsi que d’historiens de l’art et d’architectes ; ils feront le lien entre dispositif architectural, rôle et fonctionnement de la justice. Parmi les interrogations que suscitent cette série de nouveaux lieux de justice, conçus dans les deux pays par d’éminents architectes, il y a celles de savoir comment concevoir un palais de justice fonctionnel, qui ne soit ni l’imitation d’un modèle historique ni un anonyme immeuble de bureaux ; comment réussir à configurer un lieu de justice dans un site spécifique et souvent très contraignant ; comment concilier le souhait d’un lieu ouvert et accueillant avec le besoin croissant de sécurité.

La conférence poursuit un triple objectif : croiser les regards sur nos deux sociétés, française et américaine, sous l'angle de l'architecture judiciaire récente ; nourrir le travail universitaire de l’expérience des professionnels et, à l’inverse, donner aux praticiens un éclairage construit et distancié sur le contexte dans lequel ils exercent ; établir un dialogue entre le monde du droit et celui de l’architecture.

Chaque thématique sera traitée du point de vue américain et du point de vue français puis mise en perspective par un intervenant familier des deux univers.

Le jeudi 26 mars, les participants auront la possibilité de visiter le palais de justice de Paris. Le samedi 28 mars au matin, le nouveau palais de justice de Pontoise (Henri Ciriani architecte).

Le comité Balladur pour la réforme des collectivités locales : pouvait-on mieux faire ?

Le rapport du Comité Balladur pour la réforme des collectivités territoriales vient d’être publié avec un titre très volontariste : «Il est temps de décider».Il clôt une série de propositions faites par différents rapports « Piron, Dailler, Warsmann », sur le même sujet.

La réforme des collectivités territoriales est donc à l’ordre du jour mais le passage de la réflexion à l’action est beaucoup plus délicat. Le chef de l’État lui-même, lors de la remise du rapport le 5 mars, a fait le tri des propositions. S’il se montre favorable à la suppression de la clause générale de compétence pour les départements et les régions, il se fait le défenseur des communes face à la proposition de l’élection au suffrage universel des intercommunalités et repousse à plus tard le projet du Grand Paris.
Les réactions des notables locaux n’ont pas manqué et l’on ne s’étonnera pas que le président de l’assemblée des départements de France soit monté au créneau pour qualifier la réforme « d’inopportune » et déplorer que le chantier ait été ouvert « sans négociation »…
En fait, le rapport Balladur confirme la scission forte en deux camps des réformateurs de la décentralisation. Le rapport fait la part belle au couple régions/intercommunalités alors qu’une frange importante des élus locaux, de droite et de gauche, reste accrochée au couple département/commune.

L’un des mérites du rapport est de se fonder sur une analyse de la situation économique et démographique du pays et de rappeler l’évolution considérable de la société française.
77 % des 64 millions de français vivent en ville en 2008 contre un sur deux en 1936. Au lieu de vivre dans le milieu urbain dense, ces populations s’étalent sur le territoire à partir et autour des zones urbaines. Elles vivent à la « campagne », mais adoptent un mode de vie urbain et attendent des services publics de qualité. Ces périurbains ou ces rurbains coûtent de plus en plus cher à la collectivité et sont finalement mal représentés du fait d’un maillage institutionnel qui ne répond plus aux réalités. Autrement dit, « le décalage entre les besoins de la population et le mode d’administration du territoire est béant ».

Face à cette vision réaliste, les défenseurs du statu quo institutionnel ont déjà fourbi leurs armes. Une sorte de républicanisme légitimé par l’histoire conduit à figer le nombre de communes, à défendre le département comme échelon légitime de la décentralisation, à refuser une intercommunalité trop novatrice et en prise directe avec l’évolution des territoires. La France des notables s’arc-boute sur une ligne Maginot de défense des fonctions souvent cumulées ainsi que, sans le dire clairement, des indemnités.
Pendant ce temps la France est passée à côté d’un mouvement régionaliste qui a parcouru l’Europe et que la jurisprudence communautaire vient de reconnaître en distinguant l’État des autonomies locales, dotées sur le plan constitutionnel d’un statut politique et administratif distinct de celui du gouvernement central (CJCE 11 sept. 2008 ; CJCE 6 sept. 2006).
Vieux rêve de l’Europe de casser les États nationaux ou simplement reconnaissance de collectivités infra-étatiques aux compétences asymétriques en fonction des compromis politiques ou de traditions historiques ?
Le rapport ne tranche pas la question et si réforme il y a, elle doit se faire en France dans le cadre d’un État unitaire.

D’ailleurs, l’Europe est à peine évoquée dans le rapport et point de proposition, par exemple, sur l’adaptation des mesures réglementaires ou législatives à la diversité des territoires par un échelon régional, comme cela est possible dans des États intermédiaires comme l’Italie, l’Espagne ou la Grande Bretagne ou admis, sous certaines réserves et dans le cadre d’une habilitation législative, pour plusieurs collectivités ultramarines françaises depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003.
Adapter la République certes, mais la France demeure une République une et indivisible. Le mythe ne sera pas brisé facilement.
Pourtant le rapport évoque des propositions intéressantes comme la création de métropoles qui organisent bien une certaine diversité des territoires mais dans un cadre uniforme, fixé par la loi et la Constitution.
Le rapport recherche des économies à faire dans le mille-feuille institutionnel et maîtriser la dépense publique locale apparaît toujours sous-jacente.

Comme l’écrit Hugues Hourdin, rapporteur général du Comité, à l’Actualité juridique droit administratif du 9 mars 2009 (AJDA 2009. 396), c’est une sorte de révision générale des politiques publiques des compétences locales qui doit être organisée d’où la proposition n° 14 de définir, dans le cadre annuel au parlement, un objectif annuel d’évolution de la dépense publique mais aussi de diminuer les dépenses de fonctionnement en ramenant les régions à quinze, de faire élire en même temps conseillers territoriaux et conseillers régionaux, d’instaurer dans les régions et départements d’Outre-mer une collectivité unique, de moderniser les finances locales et notamment l’assiette des impôts directs locaux.
Sur ce dernier point, le rapport est très prudent.
Pas de proposition car « il n’appartient pas au comité de formuler des recommandations qui relèvent de l’appréciation du seul gouvernement ».
Attention néanmoins à une réforme qui reporterait sur les ménages l’effort fiscal pour privilégier les entreprises « les inconvénients de la taxe actuelle (professionnelle) et de son assiette ont été suffisamment mis en relief pour qu’on n’y insiste guère ».

Déception enfin pour ceux qui attendaient trop de la clarification des compétences. La comparaison du tableau n° 8 et du tableau n° 14 ne fait apparaître que des évolutions à la marge qui, dans l’esprit du rapport, confirment au moins un certain repli du département sur ses compétences de solidarité. Celui-ci perd un certain nombre de compétences, notamment en matière d’infrastructures de réseaux d’eau et d’assainissement, de déchets ménagers. C’est l’échelon communal ou intercommunal qui doit prendre l’entière responsabilité d’être maître d’ouvrage des plans d’élimination des déchets qui « pourraient être supprimés dès lors que le département serait couvert par des groupements de communes de taille suffisante ».

S’agissant du développement économique, le Comité propose de réduire le rôle des départements, car pour le Comité c’est le rôle de la Région qui « compte-tenu de la place qu’il souhaite lui voir occuper dans le paysage administratif français devrait être mis en relief ».
Mais de ce simple ajustement des compétences, il ne résulte aucune modification concernant par exemple l’enseignement qui reste partagé entre les quatre niveaux de collectivités (y compris l’État).
De même, pour ce qui est des réseaux de communication électronique et audiovisuelle, le Comité fait le constat que cette compétence facultative, fondée sur les dispositions de l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales est exercée par tous les niveaux de collectivités pour la création et la gestion des infrastructures.
Cette absence de coordination est « peu satisfaisante » (le mot est faible). Elle ne permet pas notamment de réaliser des économies d’échelle dans les appels d’offre, face à des opérateurs puissants. Or, à titre d’avertissement, il est rappelé que la matière est marquée par la forte influence du droit communautaire et la vigilance de la Commission.
Là encore, le Comité conclut que la région semble le mieux à même d’exercer la compétence organisationnelle.

Certainement convaincu de l’impossibilité de définir clairement des blocs de compétences, le Comité propose de développer des délégations de compétences pour en clarifier l’exercice concret, la loi prévoyant l’obligation pour la collectivité attributaire d’organiser, dans un délai déterminé, un appel à délégation de compétences, la décision de déléguer restant de son ressort, mais tout refus de délégation devant être motivé. Ces délégations de compétence pourraient, notamment dans le domaine de l’insertion sociale et professionnelle des personnes en difficulté, profiter aux principaux groupements et notamment aux métropoles « ayant pour leur part vocation à exercer de plein droit cette compétence, comme d’ailleurs l’ensemble des compétences départementales ».

L’attaque contre le département est donc moins frontale que dans le rapport Attali mais mises bout à bout les propositions du Comité aboutissent bien à un déclassement de cette collectivité, encore aggravé par le nouveau statut des conseillers territoriaux. La suppression des cantons mettrait fin à la disparité de représentation entre zones urbaines et zones rurales pour choisir une circonscription infra-départementale qui reste à définir. Le scrutin de liste viserait à désigner d’abord des conseillers pour siéger à la fois à la région et au département, tandis que les suivants de liste siègeraient exclusivement au conseil départemental. Ce mode de scrutin participerait certainement à un déclassement du département puisque n’appartiendraient à ce conseil que les moins bien élus.

Pour en revenir au sujet principal des compétences, c’est au législateur de procéder à «cette révision générale des compétences dont le but serait d’attribuer à chaque catégorie de collectivités locales les compétences qu’elle est le mieux à même d’exercer». L’abandon de la clause générale de compétence des régions et des départements participerait certainement à cette spécialisation.

En définitive, ce rapport Balladur II s’arrête un peu au milieu du gué.
Nous dirions qu’il ressent la nécessité d’une évolution profonde de l’action publique locale mais qu’il n’ose aller jusqu’au bout de sa logique : au moment où l’État territorial se réforme profondément et affirme l’importance d’un échelon déconcentré fort au niveau régional, il n’ose dépasser le stade d’une réforme qui s’inscrit dans une démarche, certes novatrice mais qui reste profondément attachée à certaines valeurs de la décentralisation à la française.

Reste maintenant à attendre la suite. Peut-être plus que le rapport du Comité c’est le projet de loi annoncé par le président de la République qui témoignera de l’ardente volonté de réforme des collectivités locales.

Claude Devès
Professeur de droit public à l’Université d’Auvergne

L’instruction idéale selon... Christian Guéry

Lors d'un discours-programme prononcé à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, le président de la République a annoncé les prochaines orientations qu'il souhaitait donner à la modernisation du droit pénal. Parmi celles-ci, le juge d'instruction, qui cristallise une confusion entre pouvoirs d'enquête et pouvoirs juridictionnels qui n'est « plus acceptable », devrait céder sa place à un juge de l'instruction, instance de contrôle et non plus de direction des enquêtes.

Pour replacer le débat sur le plan purement juridique, les Editions Dalloz ont souhaité donner la parole à plusieurs personnalités du monde judiciaire et universitaire.
Chaque lundi, pendant presque deux mois, s'exprimeront tour à tour, sur le blog des Editions Dalloz, M. Saint-Pierre, avocat, M. Chevallier, professeur, M. Dintilhac, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Mme Giudicelli, magistrat, M. Soulez-Larivière, avocat, M. Coste, avocat général et M. Guéry, magistrat.



Texte rédigé avant la remise du rapport de la commission Léger


Supprimer le juge d’instruction est chose facile. Trouver un moyen acceptable de le remplacer n’a pas vraiment, jusqu’à présent, été couronné de succès. La tentation de la procédure accusatoire a ses chauds partisans, encore faut-il savoir de quelle procédure accusatoire on parle.

En procédure accusatoire américaine, deux thèses sont proposées au jury. Celle de l’accusation, celle de la défense.

Dans l’affaire de Michael Peterson, largement relayée par les médias, et notamment à l’occasion du téléfilm de Jean-Xavier de Lestrade, Soupçons (V. notre ouvrage, p. 217 et s.), furent présentées, dans la phase d’audience, deux thèses : celle de l’accusation, Peterson a tué sa femme dans l’escalier de leur maison, celle de la défense consistant à privilégier la thèse de l’accident et à soutenir, en dernière analyse, que le meurtre par l’accusé n’était pas prouvé.

Deux histoires, et le jury tranche pour la plus « vraisemblable » ; Michael Peterson est condamné à la prison à vie.

Mais n’était-ce pas la troisième histoire, celle qui n’a jamais été dite, qui était la bonne ?

Personne n’a recherché si une autre piste pouvait être envisagée, et par exemple la piste d’un autre meurtrier, au sein de la famille ou à l’extérieur.
Et rien sur l’hypothèse de la chouette qui tue ! Une plume avait en effet été retrouvée dans la main de la défunte, et certains voisins avaient mentionné que ce rapace était particulièrement agressif dans la région. Les traces que portaient le crâne de la victime pouvaient correspondre à celles de ses serres.
Fariboles ? En tout cas, on n’en saura pas plus.

La question de la vérité demeure pourtant au cœur de la justice pénale. Pas une Vérité philosophique qui, en tant qu’aspiration à l’infini et possibilité de spéculation infinie est totale, alors que toute connaissance est finie. De cette Vérité-là, le juge pénal doit faire le deuil.

Mais pas de savoir si la personne condamnée était ou non coupable !

La vérité judiciaire, c’est en fait et seulement la solution apportée au litige, et cette solution est la résultante d’un mode de production des preuves, et d’un mode d’appréciation de ces preuves. En choisissant l’affrontement de deux thèses et en déniant à quiconque la qualité de « ministre de vérité », la procédure américaine s’éloigne parfois beaucoup trop de cette vérité pour être montrée en exemple : quand l’innocence factuelle semble insuffisante à modifier des décisions de justice (V not., sur la procédure de condamnation à mort aux Etats-Unis, I. Papadopoulos « Le visage à découvert : réflexions philosophiques sur la peine de mort », in La peine de mort, droit, histoire, anthropologie, philosophie, J-H Robert (dir), Paris, Editions Panthéon Assas, 2000, p. 183.), quand la procédure suivie est plus importante que tout, c’est l’individu lui même qui est nié dans ses droits les plus fondamentaux.

Si la procédure française modifiée donne au ministère public la responsabilité de la poursuite, et à l’avocat celle d’apporter des preuves pour la défense, on peut raisonnablement être inquiet pour l’équilibre des forces dans un nouveau procès pénal à la française.
Cela suppose d’abord que les avocats mènent eux-mêmes leur propre enquête, avec des moyens financiers. Inutile de s’étendre sur les inégalités potentielles que cela pourrait induire. La défense du riche et du pauvre ne sera pas vraiment la même. Il en est déjà ainsi aujourd’hui dira t-on. Soit. Mais il faut craindre que l’on puisse, trop tard, apprécier les différences.

Faut-il alors que la défense compte seulement sur le ministère public pour instruire à décharge ? Ainsi, la schizophrénie longtemps dénoncée à propos du juge d’instruction et relative à une impossibilité présumée de pouvoir instruire à charge et à décharge ne poserait plus question dès lors que l’enquête serait diligentée par le parquet dans les mêmes conditions ? D’autant que le parquet français, dont la Cour européenne des droits de l’homme discute déjà la qualité de magistrat indépendant, risque, dans cette nouvelle procédure, de voir sa vocation d’accusateur radicalisée.
Or, ce n’est pas instruire à charge et à décharge qui est impossible. C’est la conjonction entre la fonction d’enquête et la fonction coercitive qui a, depuis longtemps, posé question.

Nous plaidons ici pour le maintien d’un magistrat de l’enquête pénale (MEP), en charge de réunir les preuves dans les dossiers les plus difficiles. L’administration de la preuve ne peut être laissée entre les seules mains des parties.

Pour éviter la critique d’une procédure laissée entre les mains du politique, il faut réfléchir à une saisine du MEP qui soit obligatoire dans certains cas, en cas de poursuite pour crime ou pour des délits prévus par la loi, définis selon la nature de l’infraction, ou des personnes mises en cause (les fonctionnaires publics par exemple). Pour les autres cas, la saisine du MEP serait facultative. Elle pourrait également se faire à l’initiative du plaignant, dans une constitution de partie civile aux contours rénovés.

Le magistrat de l’enquête pénale aurait pour mission de rechercher la vérité, disons-le ainsi puisque le mot choque autant. Mais, il ne possèderait plus de pouvoirs de coercition : il ne serait plus filtre en matière de détention, le ministère public s’adresserait directement au juge des libertés et de la détention. Il ne délivrerait plus de mandat d’arrêt ou d’amener, ne placerait plus sous contrôle judiciaire. Pour autant, il ne serait pas non plus seulement un super-enquêteur puisqu’il répondrait favorablement ou non aux demandes d’actes formées par le ministère public et les parties, conservant sur ce point seulement ses prérogatives juridictionnelles. Surtout, il ne prendrait plus de décision de renvoi ou de non-lieu mais remettrait le dossier terminé au ministère public qui saisirait ou non la juridiction de jugement, ou rendrait compte par une décision de classement notifiée et susceptible d’appel, de son inaction.

Les possibilités d’instruire à charge et à décharge du MEP seraient élargies par cette totale indépendance de fonctionnement.
Déchargé de toute décision de nature coercitive, n’ayant plus de comptes à rendre sur ce point ni aux enquêteurs, ni au ministère public, ne prenant plus de décisions de poursuite ou de non-lieu, le MEP pourrait se consacrer à l’enquête ; instruire à charge et à décharge ferait alors réellement partie des qualités que l’on pourrait attendre de ce magistrat.

Il n’y aurait plus de témoin assisté ni de mis en examen. Il y aurait un statut de témoin et un statut de suspect, et ce dernier entraînerait la possibilité d’être assisté par un avocat, que ce soit en garde à vue ou devant le MEP. Comment en effet donner des droits complémentaires aux avocats lors de l’enquête préliminaire sans consacrer un statut du suspect permettant à l’avocat d’apparaître ? Comment enfin ne pas penser à une réforme de la procédure d’audience dont l’oralité est extrêmement limitée en France ? C’est donc aussi en amont et en aval que notre procédure doit être réformée.

Ce magistrat de l’enquête pénale (Nous en avions dressé une première mouture dans « La fin de l’instruction », AJ Pénal 2007. 319), évoqué ici, pourrait être un moyen terme garantissant une égalité des citoyens. L’Italie paye encore le prix aujourd’hui d’un bouleversement trop radical. Dépasser les systèmes et construire une procédure pénale respectueuse des droits de la défense mais conservant une nécessaire efficacité contre les entreprises criminelles, ouvrir à la publicité, à l’oralité, sans pour autant dédaigner l’apport que peut constituer un magistrat enquêteur indépendant, tel est désormais l’enjeu.
La seule suppression du juge d’instruction et son remplacement par le ministère public, coiffé d’un « juge de l’instruction », pourrait bien signer, non seulement une reprise en mains de l’autorité judiciaire, mais un appauvrissement considérable des droits de la défense dans notre pays.

Christian Guéry
Doyen des juges d’instruction à Nice

Vente Bergé/YSL : La folle histoire des bronzes chinois

Avec une vente d’une telle ampleur, il était certain qu’elle recèlerait d’implications juridiques en tous genres. La dispersion de la fabuleuse collection appartenant à Pierre Bergé et à Yves Saint-Laurent, organisée au Grand Palais du 23 au 25 février 2009 par la société de vente Christie’s, n’a pas déçu les juristes. Ni les amateurs d’art d’ailleurs, tant elle était d’une exceptionnelle qualité (V. de Maulmin, « Saint Laurent-Bergé, la vente du siècle » : Connaissances des Arts, févr. 2009, n° 668, p. 39). Le résultat fut à la hauteur des espérances, malgré quelques déceptions toutes relatives – ce Picasso délaissé par les acheteurs – et vite éclipsées par un montant faramineux : 373,9 millions d’euros au total.

Du point de vue du droit, c’est vraiment là où on ne l’attendait pas que la controverse est née. Deux têtes d’animaux en bronze, d’origine chinoise, représentant un lapin et un rat, étaient proposées à la vente. A l’annonce des évènements, des avocats, notamment, chinois émirent un certain nombre de réticences face à leur cession potentielle et décidèrent donc de saisir la justice.

A l’origine de cette controverse, le sac du magnifique Palais d’Été de Pékin, le Yuanming Yuan. Ce palais avait été achevé par l’empereur Qianlong, aidé d’un missionnaire jésuite, le père Castiglione. Le résultat en fut une véritable merveille. Au milieu de ces trésors se trouvait une imposante fontaine zodiacale. Elle était composée de douze têtes, représentant les animaux du calendrier chinois, desquelles jaillissait de l’eau à intervalles réguliers (V. A. Cojean, Polémique avant la vente Bergé-Saint Laurent, Le Monde, 22 janvier 2009). Pourtant, les troupes franco-britanniques, au cours de cette troisième guerre de l’Opium intervenue, ne firent pas grand cas de ce palais et commirent l’irréparable. Les 7 et 8 octobre 1860, la résidence fut saccagée (B. Brizay, Le sac du Palais d’Eté, Editions du Rocher, 2003). Victor Hugo, choqué, s’en émut dans une célèbre lettre datée de novembre 1861.

Et la Chine s’est lancée, ces dernières années, dans la reconquête des bronzes issus de cette fontaine, ce qu’elle réussit partiellement à faire. Cinq ont déjà pu être récupérés. Aussi quand deux autres d’entre eux sont apparus lors de cette vente, l’association Protection de l’art chinois en Europe  (APACE) a sollicité du tribunal de grande instance de Paris, statuant en référé, la suspension de la vente aux enchères. Par ordonnance du 23 février 2009, la demande fut rejetée. La vente put avoir lieu sans encombre et les bronzes furent cédés pour la somme de 31,4 millions d’euros à un acheteur par téléphone. Mais le secret sur celui-ci ne fut pas gardé bien longtemps. Le 2 mars dernier, il révélait son identité. Il s’agissait du propriétaire d’une petite maison d’enchères chinoise. La difficulté – et elle est tout de même de taille – est que l’acquéreur s’est refusé jusqu’alors à débourser un centime.

Cette affaire pose la question de la restitution internationale des biens culturels illégalement sortis de leur territoire d’origine. Aujourd’hui, divers textes existent à ce sujet (V. G. Carducci, La restitution internationale des biens culturels et objets d’art, LGDJ, 1997) : tout d’abord au niveau du droit communautaire, la directive du 15 mars 1993, transposée en France par la loi du 3 août 1995. Ensuite, du côté de l’UNESCO, une convention a également été signée ; de même que celle d’Unidroit, adoptée en 1995. Néanmoins tous ces textes concernent, pour l’essentiel, s’agissant de leur champ d’application, la période contemporaine. Et quant aux bronzes chinois de Pierre Bergé, qui dispose d’un titre de propriété solide, la situation est plus délicate. Le temps s’est écoulé depuis : près de 150 ans. C’est donc là une question plus générale et qui dépasse le simple cadre de la réflexion juridique.

Quoi qu’il en soit, l’action engagée par APACE n’était pas vraiment fondée. La lecture de l’ordonnance suffit d’ailleurs à s’en convaincre. Non seulement la suspension de la vente et le séquestre des bronzes étaient sollicités, mais était également demandé à l’État français d’entamer des négociations avec les parties intéressées afin que les Têtes de bronze rejoignent les collections du musée Guimet. Sur cette dernière demande, le juge s’est déclaré incompétent.

Mais c’est plutôt sur le terrain de l’intérêt à agir, qui en l’espèce faisait défaut, que l’ordonnance s’est positionnée, c'est-à-dire sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile. Le juge remarque notamment, que l’association « ne saurait pour autant, dès lors qu’elle soutient que ces biens se rattachent au domaine public chinois et seraient en réalité inaliénables, se substituer aux représentants habilités de la république populaire de Chine, qui ne sont pas intervenus dans cette instance ». Aussi la demande de suspension ne pouvait sérieusement prospérer.

La vente a donc eu lieu. Mais l’acquéreur a clairement fait montre de son intention de ne pas s’acquitter du prix, alors même que la Chine, semble-t-il, s’est progressivement désolidarisée de cette intervention. Problématique qui cette fois-ci relève d’un texte clair, l’article L. 321-14 du code de commerce. Celui-ci dispose en effet que le bien ne peut être délivré que lorsque la société de vente en a perçu le prix. Si l’acquéreur ne paie pas, après une mise en demeure restée infructueuse, et si le vendeur en fait la demande, le bien pourra être remis en vente sur folle enchère, c'est-à-dire que l’adjudicataire défaillant devra s’acquitter de la différence existant avec le prix initial, dans l’éventualité où celui-ci ne serait pas atteint. Mais le vendeur peut tout aussi bien préférer que la vente soit considérée comme résolue. Elle le sera d’ailleurs de plein droit, précise le texte, si le vendeur ne formule pas la demande de remise en vente dans le délai d’un mois de l’adjudication.

On apprend que Christie’s vient de consentir un délai à l’acquéreur pour réunir la somme et procéder au paiement. Un mois. Rendez-vous est donc prix début avril. Décidément, les bronzes chinois de Qianlong n’ont pas fini de faire parler d’eux.

Thibault de Ravel d’Esclapon
Allocataire-Moniteur à l’Université de Strasbourg
Centre du Droit de l’Entreprise

L’instruction idéale selon... Daniel Soulez Lariviere

Lors d'un discours-programme prononcé à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, le président de la République a annoncé les prochaines orientations qu'il souhaitait donner à la modernisation du droit pénal. Parmi celles-ci, le juge d'instruction, qui cristallise une confusion entre pouvoirs d'enquête et pouvoirs juridictionnels qui n'est « plus acceptable », devrait céder sa place à un juge de l'instruction, instance de contrôle et non plus de direction des enquêtes.

Pour replacer le débat sur le plan purement juridique, les Editions Dalloz ont souhaité donner la parole à plusieurs personnalités du monde judiciaire et universitaire.
Chaque lundi, pendant presque deux mois, s'exprimeront tour à tour, sur le blog des Editions Dalloz, M. Saint-Pierre, avocat, M. Chevallier, professeur, M. Dintilhac, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Mme Giudicelli, magistrat, M. Soulez-Larivière, avocat, M. Coste, avocat général et M. Guéry, magistrat.



Il serait prétentieux d’imaginer un nouveau système d’instruction pénale puisqu’il semble, d’après les déclarations de magistrats qui ont participé aux débats disciplinaires sur le juge Burgaud devant le Conseil supérieur de la magistrature, qu’aucune critique ne puisse être faite ni aux hommes ni au système ; sauf peut-être à l’inévitable « manque de moyens ».

Qu’aucun des soixante magistrats impliqués dans l’affaire Outreau n’ait été en mesure de formuler une critique, ni d’eux-mêmes, ni des autres, ni du système, c’est donc que celui-ci doit être parfait.

« Instruction consciencieuse », « complète et loyale » « dans la moyenne supérieure » a-t-on entendu devant le Conseil supérieur de la magistrature (CSM). Peu importe que le garde des Sceaux et le président de la République aient présenté leurs excuses aux acquittés d’Outreau et que des indemnisations substantielles leur aient été versées.

Le résultat de l’excellent travail de la commission parlementaire sur ce drame n’aura été que d’inciter le législateur à créer un deuxième juge d’instruction !

Il est vrai que ce système français est admiré par le monde entier qui ne l’a pas adopté cependant, et que certains magistrats répandent avec gourmandise depuis 25 ans ce faux bruit selon lequel même les Anglais envient notre système, abandonné pourtant par certains des rares pays européens qui le connaissaient, tels l’Allemagne en 1974 et l’Italie en 1989.

Dans ce concert français d’autosatisfaction, dont la propagande interne vante qu’il produit le moins d’erreurs judiciaires au monde, même s’il produit le plus de condamnations de la Cour de Strasbourg pour les procédures d’une abusive longueur, il faut de l’inconscience et de l’audace pour formuler quelques remarques.

Toutefois, nous pourrions dire que « Outreau » se caractérise essentiellement par l’incapacité d’un système et de ses acteurs à inventer des antidotes permettant de surmonter l’indignation, destructrice des droits individuels que procurent certains types d’infractions parmi lesquelles la pédophilie, aujourd’hui considérée comme l’horreur absolue.

Le système a fonctionné comme un œuf. Il faut casser cet œuf.

La première réforme de l’instruction a pour base la séparation de corps du siège de celui du parquet.

Ces relations incestueuses entre juges et procureurs, uniques au monde judiciaire français, empêchent de séparer l’action et le contrôle, ce qui, toujours, pour tous, dans tous les domaines, est une condition de fonctionnement correct.

Ce n’est pas la séparation du parquet du gouvernement qui améliorera la situation. Elle l’aggravera, en ajoutant un électron libre à un autre électron libre sans contrôle, sans hiérarchie, sans responsabilité, sans obligation de rendre compte.

En revanche, l’antagonisme fonctionnel entre un parquet décemment dépendant, ce qui est le cas de presque toutes les démocraties, et un juge complètement indépendant, génère un système plus conforme à la logique institutionnelle normale.

La deuxième réforme de l’instruction est évidemment la suppression du juge d’instruction qui cumule deux fonctions inconciliables : l’enquête et l’activité juridictionnelle.

La création d’un juge de l’instruction aura pour avantage non seulement de soumettre à un véritable juge pas simplement les 4% d’affaires qui sont actuellement dévolues aux cabinets de juges d’instruction, mais toutes les affaires à des degrés divers et selon des modalités variables.

La troisième réforme est de donner à ce juge de l’instruction le pouvoir, dans des cas ordinaires, d’enjoindre au parquet de procéder à certaines investigations aux frais de l’État, et dans les cas les plus extrêmes, de changer le parquetier qui ne fait pas son travail ou est pris dans un conflit d’intérêt avec le gouvernement.

La quatrième réforme de l’instruction est celle de l’aide légale. Dans l’affaire d’Outreau, c’est tout juste si ce ne sont pas les avocats qui sont maintenant les responsables du drame, pour leur absence d’agressivité initiale. L’idéal serait une véritable professionnalisation de l’aide légale avec la création d’un internat pour les plus jeunes avocats encadrés par des anciens, débarrassés de l’obligation de « courir le cacheton », payés comme des magistrats du même âge et disposant de contrats de cinq ans maximum pour travailler à plein temps à la défense des plus démunis.

La transformation de la procédure exige plus de droit pour les avocats, mais aussi plus de moyens financiers, ce qui signifie davantage de contrôle sur les dépenses faites.

L’avocat aujourd’hui est paralysé. Il peut faire des demandes d’investigations - mais il n’a pas le droit d’en faire lui-même - dont il ne peut que, soit frôler la subornation de témoin quand il agit, soit poser des questions stupides ou aléatoires parce qu’ il n’a pas pu les étudier en s’approchant suffisamment de la matière.

La réforme de l’instruction idéale est celle-là. C’est celle que nous finirons bien par connaître, sans pouvoir espérer cependant qu’une grande catastrophe vienne la rendre obligatoire, car la catastrophe a eu lieu, et il ne s’est rien passé.

Restent le secours et l’espoir en l’intelligence et le cœur des hommes.

Le juge Burgaud a demandé au CSM de « lui rendre son honneur » ; souhaitons que la réforme de l’instruction « rende son honneur » à la justice toute entière.

Daniel Soulez-Lariviere
Avocat

Chronique d’un pharaon en justice : dernier acte pour Sésostris III

Avec la décision du 27 janvier 2009 de la Cour d’appel de Paris, c’est l’une des longues sagas judiciaires relatives à l’erreur en matière de vente volontaire d’œuvre d’art qui vient de trouver son terme. Défrayant la chronique des journaux d’arts depuis maintenant une dizaine d’années, Sésostris III, ce pharaon batailleur et grand réformateur administratif du Moyen-Empire, va pouvoir retrouver le calme assuré d’une retraite bien méritée dans sa pyramide de Dahchour (v. en dernier lieu, pour un résumé de l’affaire, A. Malvoisin, Feuilleton judiciaire, Le pharaon maudit, Journal des Arts, n° 292, 28 nov. 2008, p. 28). Ce dernier arrêt rendu est l’occasion de rappeler les principales étapes qui ont émaillé l’affaire.

Tout a commencé il y a un peu plus de dix ans. Le couple Pinault avait décidé de se rendre acquéreur d’une petite statuette représentant le pharaon Sésostris III, de la XIIe dynastie, avec comme généreux dessein de le donner par la suite au Louvre. L’affaire fut conclue le 10 novembre 1998, lors d’une vente aux enchères à Paris. Et ce pour un prix d’environ 770.000 €. A propos de cette statuette, le catalogue de la vente faisait état de la mention suivante : « Granodiorite. Egypte. Moyen Empire (XII° dynastie 1878-1843 av. J.-C.) repolissage partiel (collection particulière, succession de Mr. H. E.) ».

La difficulté vint du fait que, peu de temps après l’acquisition, un égyptologue allemand fit état de doutes concernant l’authenticité de l’œuvre (A. Malvoisin, Sésostris III, original poli ou copie grossière ? Journal des Arts, n° 86, 2 juill. 1999). La critique fut relayée et les acquéreurs sollicitèrent donc la désignation d’experts. Pour ces derniers, particulièrement réputés, si la statue était bien antique, elle n’était certainement pas contemporaine de Sésostris III. Selon eux, elle avait été réalisée postérieurement dans un atelier royal, entre 1850 et 1720 avant J.-C. Néanmoins, elle restait une œuvre de grande valeur, dans la mesure où il s’agissait certainement de la seule image commémorative du pharaon.

Le débat sur l’authenticité de l’œuvre ne s’est pas arrêté là et a continué d’agiter la communauté scientifique, certains allant jusqu’à contester l’authenticité même de la statue et alléguant l’éventualité d’un risque qu’il s’agisse d’une copie moderne. Au-delà de cette controverse complexe, il reste qu’il apparut rapidement que cette statuette n’avait pas été réalisée du vivant de Sésostris III, qu’elle ait été réalisée un siècle après, selon les premiers experts, ou bien plus tard, selon les autres. C’est sur cette base que les époux Pinault décidèrent d’intenter une action en nullité de la vente, au titre de l’erreur portant sur l’une des qualités substantielles de la chose et qui avait vicié leur consentement. Allait ainsi commencer une litanie de décisions intéressantes d’un point de vue du droit de l’erreur.

Saisi de l’affaire, le tribunal de grande instance de Paris débouta les acquéreurs de leur demande, dans un jugement rendu le 31 janvier 2001, faisant siennes les conclusions des experts, et arguant, notamment, de la « relative imprécision » dans la datation de ce type d’objet (v. F. Duret-Robert, Droit du Marché de l’art, Dalloz Action, 2007/2008, n° 101.24, p. 275, citant TGI Paris, 31 janv. 2001, Inédit, n° RG 00-08403). Les acquéreurs interjetèrent appel du jugement.

La Cour d'appel de Paris se prononça prononça dans le même sens. Elle estima en effet que « s’agissant d’un objet antique, la datation précise est nécessairement revêtue d’un certain aléa, qui, en l’espèce, n’est pas de nature à remettre en cause la conformité de la statue ».

Un recours en révision fut d’ailleurs intenté, motif pris de ce qu’une pièce avait été produite tardivement, une analyse en tracéologie arguant du caractère moderne de l’œuvre. Par arrêt en date du 13 octobre 2003, le recours fut rejeté par la Cour d’appel de Paris.

À la suite du pourvoi formé par les époux Pinault, la Cour de cassation retint une position contraire et censura, le 27 février 2007, la décision des juges parisiens. Au visa de l’article 1110 du code civil et de l’article 2 du décret du 3 mars 1981, elle rappela en effet qu’ « en vertu du second de ces textes, en matière de vente d’œuvre ou d’objet d’art, sa dénomination, lorsqu’elle est uniquement et immédiatement suivie de la référence à une période historique, un siècle ou une époque, garantit l’acheteur que cette œuvre ou cet objet a été effectivement produit au cours de la période de référence ». Dès lors, continue la Cour, compte tenu du fait que la référence à la période historique portée, sans réserve expresse, au catalogue, n’était pas exacte, ceci suffisait à provoquer l’erreur invoquée.

En d’autres termes, la Cour de cassation n’est pas vraiment rentrée dans le débat relatif à l’authenticité de la statue. Elle s’est basée sur le premier rapport lequel fait ressortir une inexactitude de date, et admet donc « l’erreur sur la période historique » (V. D. 2007. Jur. 1632, note P.-Y. Gautier), faisant en quelque sorte de cette dernière une qualité substantielle (v. égal. en ce sens l’avis de l’avocat général Sainte Rose, PA 2 mai 2007, n° 88, p. 9). Compte tenu des prescriptions de l’article 2 du décret et des exigences qui en découlent, une telle inexactitude suffit à provoquer l’erreur. En d’autres termes, « on est tout près d’une présomption judiciaire de caractère déterminant de l’erreur, déduite de l’inexactitude » (P.-Y. Gautier, note précitée). Bien sûr, il en aurait été différemment si des réserves expresses, sur la date, avait été émises sur le catalogue.

Et, aujourd’hui, le dernier acte. L’affaire avait donc été renvoyée devant la Cour d’appel de Paris, autrement composée. Les juges se sont pliés à la décision de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 27 janvier, retenant également l’erreur sur l’une des qualités substantielles, à savoir la datation. L’affaire semble donc bien terminée. On dit pourtant que les défendeurs auraient la possibilité de former un second pourvoi. Au regard des règles de la procédure civile, cela paraît bien difficile. Si la cour de renvoi s’est conformée à la solution de la Cour de cassation, le recours est impossible concernant le point de droit déjà tranché (J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, Dalloz Action, 2009/2010, p. 743, n° 133.11 ; Rép. Dalloz Procédure civile, v° Pourvoi en cassation, n° 1003, et l’arrêt de principe) sauf, bien sûr, pour les points de droit nouveaux tranchés par la cour d’appel.

Si le « Mystère de Sésostris III » n’est pas vraiment éclairci, sa traduction sur le terrain judiciaire semble, cette fois-ci, bel et bien achevée.

Thibault de Ravel d’Esclapon
Allocataire-Moniteur à l’Université de Strasbourg
Centre de Droit de l’Entreprise