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Quand le débat sur le couple homosexuel est relancé : réflexions sur l’inégalité

A deux mois d’intervalle, le débat sur le couple homosexuel est relancé par deux fois.

Le mariage homosexuel

La proposition de loi déposée le 25 novembre 2008 au Sénat, tendant à permettre la reconnaissance des unions conclues dans un autre État de l'Union européenne (UE) par tous les couples quelle que soit leur orientation sexuelle, relance indirectement le débat de l’accès des homosexuels au mariage. Cette proposition a pour objectif d’adjoindre à l’article 515-3 du code civil un alinéa qui viserait à faire reconnaitre en France un mariage conclu par des personnes de même sexe ou un pacte civil de solidarité (PACS) conclu par des personnes de même sexe ou de sexe différent.

Sans d’emblée porter un jugement constructif ou critique sur le fond de cette proposition de loi, il convient d’en analyser la méthode. En effet, avant que ne soit réglée la question de la reconnaissance des mariages homosexuels conclus à l’étranger, il serait cohérent de régler celle des mariages homosexuels qui pourraient être conclus en France.

En effet, si cette proposition relative à la reconnaissance venait à être adoptée, il en résulterait une inégalité entre les couples homosexuels mariés à l’étranger, résidant en France, et les couples homosexuels qui désirent se marier en France et résidant en France. Ce serait ainsi admettre une reconnaissance à deux vitesses, les premiers le seraient et auraient ainsi les mêmes droits que les mariés hétérosexuels, les seconds seraient alors en mal de reconnaissance. On pourrait y voir un mariage incohérent : d’un côté, un mariage hétérosexuel, et de l’autre un mariage homosexuel conditionné par une célébration à l’étranger (sous réserve que le couple réside désormais en France). Quel serait alors le critère du mariage? Non plus la différence de sexe, non pas la résidence en France… ni même la nationalité… Première inégalité !

Cette proposition de loi a pour le moins le mérite de prendre en compte la libre circulation des personnes mais aurait peut-être pour inconvénient d’augmenter certaines contestations. Dès lors, cette proposition nous conduit naturellement à nous poser la question de la situation du mariage homosexuel en droit positif français.

Le pouvoir judiciaire a apporté une réponse somme toute claire, en trois épisodes très largement commentés. Dans un premier temps, le tribunal de grande instance de Bordeaux, le 27 juillet 2004, affirme que la différence de sexe est une condition de l'existence du mariage, une condition de fond tant en droit interne qu'en droit européen. Cette décision a été confirmée par la cour d'appel de Bordeaux, dans une décision du 19 avril 2005, qui pose que la différence de sexe est une condition de l'existence même du mariage. La Cour de cassation dans un arrêt du 13 mars 2007, a estimé que le mariage homosexuel est contraire à la loi. La condition de sexe est bien une condition de validité du mariage, condition de fond au regard du droit interne français. Le communiqué publié suite à cette affaire indique que seule « l'adoption d'une loi nouvelle par la représentation nationale pourrait faire évoluer cet état de droit ».

À ce titre, le pouvoir législatif, quant à lui, se préoccupe de la question puisque deux propositions de loi ont été déposées ; l’une par le Sénat, le 30 juin 2006, tendant à ouvrir le mariage aux couples de même sexe qui est à l’heure actuelle caduque ; l’autre déposée à l’Assemblée nationale le 15 janvier 2008 visant, elle aussi, à ouvrir le mariage aux couples de même sexe.

Cette question du mariage homosexuel fait toujours débat en France. D’autres pays quant à eux, l’ont résolue. Certains ont réglé non seulement, la question du mariage mais aussi, celle de la famille homosexuelle qui en découle nécessairement.

La famille homosexuelle

Le conseil général du Jura a refusé le 28 janvier 2009, à nouveau, l’agrément en vue de l’adoption par un couple homosexuel. Cette décision intervient quasiment un an après que la Cour européenne des droits de l’homme ne se soit prononcée en condamnant la France pour discrimination basée sur l’orientation sexuelle.

Assurément, pour fonder une famille, il faut un enfant. Dans l’impossibilité de procréer ensemble, les membres d’un couple homosexuel doivent trouver des alternatives. L’adoption en est une, lorsqu’elle est rendue possible. Du reste, lorsqu’il y a peu d’enfants à adopter sur le territoire national (en effet, les enfants français étant susceptibles d’être adoptés sont peu nombreux), le seul recours possible reste l’adoption internationale. Néanmoins, les pays d'origine n'admettent majoritairement l'adoption que par des couples hétérosexuels. Cette question d’une éventuelle famille homosexuelle (par le biais de l’adoption) reste semble- t-il beaucoup plus théorique que pratique.

La procréation médicalement assistée (PMA) en est une autre. En France la PMA, n’est admise que pour les couples mariés ou vivant ensemble (entendus hétérosexuels) depuis au moins deux ans. Afin de prévoir toutes les conséquences de l’autorisation de constituer une telle famille par PMA, il serait alors instructif de tenir compte des expériences de nos voisins étrangers. Pour ne prendre qu’un seul exemple (et afin de pas alourdir les propos sur la question), franchissons simplement la frontière pyrénéenne. En Espagne, la PMA est possible pour un couple hétérosexuel, un couple de femmes, une femme seule (V. rapport du Sénat, « L’accès à l’assistance à la procréation médicalement assistée », Étude de législation comparée, n°193, 21 janvier 2009). Si l'une des deux femmes a un enfant par PMA, il suffit que l’autre prête son consentement pour que, dès la naissance les liens de filiation soient établis. Les femmes mariées n'ont pas besoin d'avoir recours à l'adoption puisque l’enfant est l'enfant biologique de l’une d’entre elle. Le droit espagnol tout comme le droit français, à la différence d’autres États, n'admet pas les contrats de mères porteuses. De ce fait, le système espagnol rend possible la parenté, mais en réalité il la rend possible pour les couples de sexe féminin. Le débat sur la famille homosexuelle se réduit alors aux couples homosexuels masculins. Deuxième inégalité !

La réflexion vers plus d’égalité en France doit s’enrichir d’exemples étrangers (à ce titre deux rapports ont déjà été rédigés par le Sénat : Homoparentalité, Étude de législation comparée n°100, 1er janvier 2002 ; Mariage homosexuel, Étude de législation comparée, n°134, 1er juin 2004).
 

Construire un nouveau droit plus égalitaire nécessite une réflexion profonde et mesurée. En effet, à trop vouloir restreindre les inégalités entre les couples, ne risque- t- on pas de créer de nouvelles inégalités, d’une part, inégalités entre les couples homosexuels de nationalité différente et d’autre part, inégalités au sein des couples homosexuels, les couples homosexuels masculins pourraient se trouver dans une impossibilité pratique à réellement fonder une famille.

Julien Marrocchella
Allocataire de recherche Centre de recherche et d’analyse juridique, Université de Pau et des Pays de l’Adour

L’instruction idéale selon... Catherine Giudicelli

Lors d'un discours-programme prononcé à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, le président de la République a annoncé les prochaines orientations qu'il souhaitait donner à la modernisation du droit pénal. Parmi celles-ci, le juge d'instruction, qui cristallise une confusion entre pouvoirs d'enquête et pouvoirs juridictionnels qui n'est « plus acceptable », devrait céder sa place à un juge de l'instruction, instance de contrôle et non plus de direction des enquêtes.

Pour replacer le débat sur le plan purement juridique, les Editions Dalloz ont souhaité donner la parole à plusieurs personnalités du monde judiciaire et universitaire.
Chaque lundi, pendant presque deux mois, s'exprimeront tour à tour, sur le blog des Editions Dalloz, M. Saint-Pierre, avocat, M. Chevallier, professeur, M. Dintilhac, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Mme Giudicelli, magistrat, M. Soulez-Larivière, avocat, M. Coste, avocat général et M. Guéry, magistrat.



Je ne crois pas qu’il existe un système procédural idéal, qui garantisse à la fois les droits de la défense, le respect des victimes, la proportionnalité des atteintes aux libertés individuelles et la lutte efficace contre la délinquance. Tous les Etats démocratiques, que leur procédure pénale soit inscrite dans la logique accusatoire ou inquisitoire, ont malheureusement connu des erreurs judiciaires aux effets aussi dramatiques que l’affaire d’Outreau en France. Je choisirais donc, plutôt que de tendre vers l'idéal, de m'attacher à l 'essentiel.

Ainsi, pour répondre à la diversité factuelle et juridique des affaires, il semble essentiel de préserver une procédure spécifique, qu’elle s’appelle ou pas instruction, pour les faits de nature criminelle en raison de la peine encourue et pour les faits complexes en matière de criminalité organisée, de terrorisme, de délinquance économique et financière, en matière internationale, ou lorsque le nombre de victimes est important : catastrophes, santé publique.

Disposant de moyens accrus en enquêteurs de police judiciaire, en experts techniques, cette procédure doit être conforme aux standards européens pour pouvoir s’inscrire dans une coopération internationale efficace pour la recherche loyale des preuves et des personnes aux fins de garantir ensuite le prononcé de décisions aux effets internationalement reconnus.

L'essentiel est de garantir une enquête indépendante et contradictoire, mettant les moyens de la puissance publique au service de la recherche de la vérité quels que soient les statuts des mis en cause et des victimes. Le magistrat indépendant qui la conduit doit être acteur dans la recherche de la preuve pour pallier tant l’inaction du ministère public et de la police judiciaire, parfois soumis à des pressions et contingences variées, que la défaillance de l’avocat d’une partie, faisant encourir le risque d’une justice à deux vitesses. Il assure la conduite stratégique d’un dossier évolutif, alliant une direction d’enquête efficace et le recueil contradictoire, respectueux et serein des déclarations et observations des parties.

Mais l’essentiel, c'est aussi éviter le piège de l’hypothèse unique, terreau de l’erreur judiciaire et permettre l’ouverture à la culture du doute pour dépasser, en acceptant d’être dérangé, contredit, les apparences les plus trompeuses. Il faut donc une instruction ouverte au contradictoire mais qui doit aussi être menée en équipe pour permettre des regards croisés sur les orientations d’enquête, une autorité renforcée sur les services de police judiciaire et une dépersonnalisation des dossiers, avec des avantages secondaires comme la continuité de la prise en charge des procédures et l’accompagnement des nouveaux magistrats instructeurs.

L'essentiel , c'est d'éviter de renvoyer devant une juridiction de jugement les mis en cause contre lesquels des charges suffisantes ne sont pas établies. Dans le cas contraire, l'instruction doit permettre à la juridiction pénale de prononcer la juste décision en ayant pris le temps d’établir le déroulement des faits, la participation précise de chacun des mis en cause, de préciser le contexte de l’infraction, sans se contenter d’identifier les acteurs les plus visibles ou les plus faciles à interpeller mais en cherchant à déterminer les chaînes de responsabilité L'instruction doit aussi veiller à « mettre du volume », à éclairer les personnalités et les mobiles. Elle doit permettre le jugement d’un homme dans la complexité et le tragique de sa situation, dans sa vérité subjective.

Catherine Giudicelli
Présidente de l’Association Française des Magistrats Instructeurs
Vice-présidente chargée de l’instruction au TGI de Paris

La vaccination : un consentement individuel pour une prophylaxie collective

Fin janvier, en France, une fillette est morte de rougeole. Rien de très étonnant lorsque l’on sait que la rougeole est une maladie infectieuse très contagieuse comportant des risques de complications graves, telles que laryngites, broncho-pneumonies, encéphalites aiguës ou panencéphalites sclérosantes (maladie mortelle dans tous les cas, qui survient plusieurs années après la primo-infection).

Depuis 2007, dans différents pays européens comme le Royaume-Uni, l’Espagne et l’Italie, des épidémies de rougeole ont été observées. En Suisse ainsi qu’en Autriche, elles sont très actives.

Dans le monde, la rougeole reste la principale cause de décès par maladie à prévention vaccinale. Et, selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), 745 000 enfants (rapport 2002) sont emportés tous les ans par cette maladie. Si une grande partie de ces morts est due aux conditions de vie dans les pays en voie de développement, en France, il existe un vaccin rougeole-oreillons-rubéole pris en charge à 100 % par l’assurance maladie pour les enfants de 1 à 13 ans.

Or, de nombreux parents ayant eu la rougeole ne la considèrent pas comme une maladie grave. La couverture vaccinale actuelle n’est donc pas suffisamment élevée, d’autant plus qu’il ne s’agit pas d’une vaccination obligatoire mais fortement recommandée.

La réapparition de la rougeole en France réanime le vieux débat sur l’obligation de vacciner.

Selon les articles L. 3111-2 et L. 3111-3 du code de la santé publique, seules les vaccinations antidiphtérique, antitétanique et antipoliomyélitique sont obligatoires pour toute personne et à tous les âges de la vie.

La vaccination contre la tuberculose n’est obligatoire qu’à des âges déterminés et en fonction du milieu de vie ou des risques que font encourir certaines activités (art. L. 3112-1,CSP) mais elle a été suspendue envers les enfants fréquentant des lieux de garderie ou des établissements scolaires (décret du 17 juill. 2007 relatif à l’obligation vaccinale par le vaccin antituberculeux BCG).

Les vaccinations obligatoires ont un caractère contraignant, sauf contre-indication médicale reconnue, leur non-respect est sanctionné pénalement par une contravention de 5e classe (six mois d’emprisonnement et de 3 750 € d’amende, art. L. 3116-4 CSP) alors même que l’article 16-3 du code civil dispose qu’« Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui.
Le consentement de l’intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n’est pas à même de consentir ».

L’obligation de vaccination serait-elle une ingérence dans le droit au respect du corps humain ?

L’obligation de vaccinations est décrié par de nombreuses personnes qui la considèrent comme illégale et demandent le caractère facultatif de l’ensemble des vaccins.

Si l’obligation de vaccination ne peut pas être exécutée sous la contrainte physique, les peines susmentionnées se transforment, en pratique, par des sanctions administratives telles que le refus d’inscription pour les enfants et adolescents non vaccinés, par le refus d’embauche, par le licenciement, etc., des professionnels auxquels des vaccinations sont imposées et qui les refusent.

Entre deux droits : celui du droit au respect du corps humain et celui de la santé publique, l’intérêt général prime. Si les épidémies de choléra et de peste sont oubliées, celles de la grippe aviaire, du syndrome respiratoire aigu sévère (SRAS) sont parfois d’actualité.

Vaccins vivants, vaccins atténués, vaccins inertes… Le nombre de vaccinations obligataires ne cessent de décroître et l’espérance de vie dans les pays dits « développés » ne cesse de s’améliorer. Allons-nous vers la fin de l’obligation de vaccination ? Une contrainte n’est jamais une bonne chose en matière de santé et, même de santé publique dès lors que nous avons dépassé les épidémies. Mais sont-elles réellement dépassées ? J’imagine aisément la position des parents de la fillette récemment décédée d’une rougeole…

Peggy Grivel

Des films et des droits

La 7e édition du Festival international du film des droits de l’homme (FIFDH) se tiendra du 3 au 15 mars prochain, au cinéma Action Christine Odéon à Paris.

Avec une sélection ambitieuse de documentaires français et internationaux, cette manifestation aborde, chaque année, les enjeux contemporains du combat pour la promotion aussi bien des droits politiques et civiques que des droits économiques, sociaux, culturels et environnementaux.

« L’or bleu », un documentaire de 2007 analysant la problématique de la gestion et de l’accès à l’eau, ouvrira le festival le 3 mars prochain, à 21h00. Il semblerait que le réalisateur, Damien de Pierpont, ait suivi un enseignement juridique à la faculté de droit avant de devenir cinéaste. Son film compare la situation du Maroc – qui tend à privatiser la gestion de son eau en réponse à la sécheresse et au tourisme de masse – à celle de la France qui retournerait, elle, progressivement vers la publicisation.

Cette année, 29 films seront présentés, dont une majorité en avant-première, et la quasi totalité des projections sera suivie d'une rencontre avec le réalisateur et différents intervenants, défenseurs des droits de l’homme, universitaires et acteurs de la solidarité.

Le FIFDH est organisé grâce au soutien de la Mairie de Paris, du Conseil régional d’Ile de France, de l’Agence nationale pour la cohésion et l'égalité des chances (Ile de France) et du Secours Catholique-Caritas France. Les invités d’honneur du festival seront cette année les membres de Skylight Pictures, structure qui vise depuis 25 ans la production de films documentaires indépendants, pertinents socialement, exigeants artistiquement et intellectuellement, portant sur les questions des droits de l’homme et la justice.

Marina Brillié-Champaux
Rédaction Dalloz

Cinéma Action Christine Odéon
4 rue Christine
75006 Paris

L’instruction idéale selon... Jean-Pierre Dintilhac

Lors d'un discours-programme prononcé à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, le président de la République a annoncé les prochaines orientations qu'il souhaitait donner à la modernisation du droit pénal. Parmi celles-ci, le juge d'instruction, qui cristallise une confusion entre pouvoirs d'enquête et pouvoirs juridictionnels qui n'est « plus acceptable », devrait céder sa place à un juge de l'instruction, instance de contrôle et non plus de direction des enquêtes.

Pour replacer le débat sur le plan purement juridique, les Editions Dalloz ont souhaité donner la parole à plusieurs personnalités du monde judiciaire et universitaire.
Chaque lundi, pendant presque deux mois, s'exprimeront tour à tour, sur le blog des Editions Dalloz, M. Saint-Pierre, avocat, M. Chevallier, professeur, M. Dintilhac, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Mme Giudicelli, magistrat, M. Soulez-Larivière, avocat, M. Coste, avocat général et M. Guéry, magistrat.

Le procès pénal a pour objet de constater l'existence de faits légalement prohibés, de les imputer à une personne puis d'individualiser la sanction en fonction de la personnalité de l'auteur et des circonstances.

L'instruction idéale doit donc permettre au juge d'approcher la vérité au plus près sous tous ses aspects : la vérité des faits, celle des auteurs, celle des victimes et celle de la société.

Pour cela il est nécessaire de réunir les éléments à soumettre au juge : c'est l'objet de l'instruction.

Dans notre système trois acteurs essentiels interviennent avant le jugement : le policier, le procureur et le juge d'instruction.

Depuis l'adoption de la loi du 15 juin 2000 un nouvel acteur est apparu : le juge des libertés et de la détention. Sa création a marqué une étape importante en ce qu'elle a eu pour effet de déposséder le juge d'instruction de la détention provisoire. En adoptant ce dispositif le législateur a voulu marquer que le placement en détention ne devait plus avoir pour objet de faire pression sur la personne mise en examen, dans le seul but d'obtenir sa "contribution spontanée" à la recherche de la vérité.

Aujourd'hui, malgré les réformes incessantes apportées à notre système d'enquête, un sentiment général d'insatisfaction s'exprime et, tout récemment, la suppression du juge d'instruction a été suggérée par le président de la République.

Faut-il supprimer le juge d'instruction ?

Ma réponse est oui, mais sous trois conditions.

Le procureur est actuellement soumis à l’autorité du gouvernement, ce qui signifie que ce dernier peut intervenir directement dans toutes les phases de l’enquête. Or, l'indépendance du juge ne peut suffire à garantir l'égale application de la loi à tous les citoyens puisque le juge, pour statuer, doit être saisi par le procureur.

La modification du statut des magistrats du parquet est donc la première condition, impérative et préalable, à la suppression du juge d'instruction.

S'il est légitime que le gouvernement puisse fixer des priorités de politique pénale, dont au demeurant le premier responsable est le législateur à travers l'adoption des lois pénales, il est problématique qu'il intervienne dans l'engagement de l'action publique, que ce soit pour l'accélérer, la freiner ou en orienter le cours.

Supprimer le juge d'instruction, magistrat du siège, tout en maintenant la dépendance des magistrats du parquet vis-à-vis du gouvernement, conduirait à aggraver la confusion entre les deux pouvoirs alors qu'ils devraient être clairement distincts.

Dès lors qu'il applique la loi et qu'il se réfère aux instructions générales de politique pénale, ce qui fonde sa légitimé, le procureur doit demeurer libre dans la conduite de l'action publique, ce qui, bien entendu, ne fait obstacle ni à ce qu'il rende compte de son action ni à ce qu'un contrôle, a posteriori, soit exercé.

La deuxième condition, tout aussi importante, est celle de la direction effective de la police judiciaire par le procureur.

Si le juge ne peut connaître que les affaires dont le procureur l'a saisi, ce dernier est, lui-même, très largement dépendant de la police judiciaire.

En l'état des réalités pratiques et administratives, et malgré la lettre des textes, l'activité de la police judiciaire échappe très largement à la direction des procureurs. Affirmer et organiser l'autorité effective du procureur apparaît d'autant plus nécessaire que l'adoption du projet de loi relatif à la gendarmerie, récemment adopté par le Sénat, placera police et gendarmerie sous l'autorité du seul ministre de l'intérieur.

Enfin, troisième condition, pendant toute la durée de l'enquête un juge doit être chargé non seulement de prendre les mesures contraignantes appropriées, mais il doit également pouvoir être saisi à tout moment par toute partie qui ne pourrait obtenir du procureur les investigations qu'elle estimerait nécessaires à la défense de ses intérêts légitimes. Toute conduite d'enquête étant susceptible de manquer de neutralité ou d'impartialité, ce recours au juge est indispensable pour assurer l'égalité des armes.

Ainsi organisée, l'instruction des affaires pénales, tournant le dos au système inquisitoire dont elle est issue, s'inscrirait résolument dans la logique du contradictoire sans présenter les inconvénients du système accusatoire.

Au-delà de l'instruction des affaires pénales, la clarification des rôles entre magistrats du siège et du parquet ainsi que des relations entre le gouvernement et la justice, devraient contribuer à restaurer la confiance des citoyens dans leur justice.

Au demeurant, cette clarification n'implique pas l'absence de toute relation.

Partie à part entière de l'appareil d'État, la justice ne peut s'isoler dans sa tour d'ivoire, elle doit savoir dialoguer tant avec les autres institutions publiques qu'avec les citoyens.

Ce dialogue, qui est indispensable, devrait être organisé dans un cadre institutionnel qui pourrait prendre la forme d'un Conseil supérieur de la justice. Composé de représentants du parlement, du gouvernement et de l'institution judiciaire, un tel organisme aurait une incontestable légitimité tant pour élaborer des instructions de politique judiciaire que pour en contrôler l'application.

Ainsi, aux rapports de pouvoir et aux jeux de domination, pourraient se substituer des échanges constructifs, fondés sur un dialogue transparent et respectueux des fonctions de chacun.

Jean-Pierre Dintilhac
Président de chambre honoraire à la Cour de cassation

La nuit la plus longue, Sade et Portalis au pied de l’échafaud

On ne présente plus vraiment François Ost. Professeur de droit, vice-recteur des facultés universitaires Saint-Louis, il est également membre de l’académie royale des sciences, des lettres et des beaux-arts de Belgique. Tout aussi fin juriste qu’il est excellent philosophe, François Ost fait sans nul doute partie de ceux qui ont si bien démontré l’importance cruciale, du point de vue de l’ouverture, de la pluridisciplinarité. Mieux, voilà un vrai théoricien du droit. Ces dernières années, il s’est particulièrement illustré dans le développement de ce courant « droit et littérature », dont on perçoit, après un développement considérable outre-Atlantique (v. not. de F. Ost, Raconter la loi, aux sources de l’imaginaire juridique, Odile Jacob, 2004), un frémissement grandissant en France.

François Ost revient donc aujourd’hui. Sous la forme d’une petite pièce de théâtre, publiée il y a peu chez Anthémis et intitulée : « La nuit la plus longue, Sade et Portalis au pied de l’échafaud »,. Il met en scène, sur près d’une centaine de pages, un dialogue entre deux figures de leur époque, Sade et Portalis. L’idée n’est pas totalement neuve chez le philosophe. Elle prolonge, sous une forme scénique, ce qu’il avait déjà imaginé à la fin de son ouvrage consacré au marquis de Sade (V. F. Ost, Sade et la loi, Odile Jacob, 2005). Adaptation que l’on doit à Jean-Claude Idée, metteur en scène belge, lauréat du conservatoire royal de Bruxelles, et surtout le fondateur du Magasin d’écriture théâtrale.

Sade, Portalis… Ce sont là deux patronymes dont l’association n’est, à première vue, pas vraiment évidente. Pourtant, c’est à la faveur d’un de ces hasards dont l’histoire recèle que la réunion devient possible. Excellent connaisseur de Sade, François Ost s’est aperçu que le « divin marquis » séjournait, à la veille de la nuit de Thermidor qui vint précipiter la chute de Robespierre, dans une maison de santé parisienne : la pension Coignard. En réalité, habiter dans cet ancien couvent de chanoinesses, moyennant une forte pension, revenait à se préserver d’une mort certaine par guillotine. Le seigneur de la Coste, bien sûr, n’y était pas seul. Nombreux furent ceux qui s’y cachèrent. L’histoire atteste en effet qu’il aurait pu y rencontrer l’auteur des Liaisons dangereuses, Choderlos de Laclos.

Tout aussi averti de la biographie de Portalis, qui fréquenta lui aussi à cette époque une maison de santé, il n’en fallut pas beaucoup plus à l’auteur pour imaginer ce dialogue entre ces deux personnages de cette fin du XVIIIe siècle. C’est vrai que l’on aurait pu songer à d’autres situations de rencontres potentielles ; après tout, les deux hommes étaient provençaux. Et si Portalis était avocat à Aix-en-Provence, Sade avait eu maille à partir avec la justice du sud de la France. Pourtant c’est le cadre de la pension Coignard qui est choisi. L’atmosphère révolutionnaire s’y prête particulièrement bien.

La trame est toute simple. Au cours de cette nuit de Thermidor an II – la quasi fin d’une ère – Sade et Portalis discutent, le second tout autant révulsé qu’est amusé le premier. Le marquis espère faire bénéficier l’avocat aixois d’un sauf-conduit qu’avait à l’origine négocié pour lui une autre des pensionnaires, Mademoiselle Lange, une célèbre et sulfureuse actrice de l’époque, grâce à ses atours très prisés en ces temps révolutionnaires. Dans son appartement de chez Coignard, Sade essaiera de le convaincre. De là, une conversation s’engage.

L’antinomie complète des personnages est parfaitement rendue et donne l’occasion de réparties acerbes. La rigueur de Portalis est bousculée par les remarques de Sade. Et c’est sans doute ce qui rend cette conversation incongrue aussi enrichissante. Ainsi en va-t-il à propos, par exemple, de la peine capitale. Au libéralisme du marquis qui voit dans celle-ci « l’absurdité qui consiste à retirer la vie à un homme sous le prétexte que lui-même… » (p. 71) répond le conservatisme de Portalis qui considère la peine de mort comme dérivant, à l’instar du droit de la guerre, du « principe de défense naturelle ». Selon lui, « il faut retrancher de la société les sujets coupables que l’on ne pourrait conserver sans danger » (p. 72).

Et nombreux sont les sujets qui sont évoqués au cours de cet échange : de l’émancipation des femmes à l’évolution des mœurs, rien n’y échappe. A propos du divorce, par exemple. Portalis y voit « une illustration du renversement auquel nous assistons : plutôt que d’aligner les mœurs sur le droit, nous dessinons le droit sur les caprices individuels » (p. 45).

D’une idée assez singulière, François Ost a incontestablement abouti à un résultat tout aussi singulier. Enrichissant et stimulant, le texte appelle à la représentation. Et l’on ne peut que se féliciter de ce que cette pièce sera prochainement montée. En septembre 2009, en Belgique, à la Comédie Claude Volter, et sur une mise en scène de Jean-Claude Idée. Espérons que le succès sera au rendez-vous. Un passage en France s’imposerait alors.

Thibault de Ravel d’Esclapon
Allocataire-moniteur à l’Université de Strasbourg
Centre de droit de l’entreprise

F. Ost (J.-C. Idée), Sade et Portalis, La nuit la plus longue au pied de l’échafaud, Editions Anthémis, 2008

Démantèlement d’une antenne-relais pour trouble du voisinage

Le 4 février 2009, la société Bouygues Telecom a été condamnée par la cour d'appel de Versailles à démonter une antenne-relais située à proximité d'habitations, sur le fondement des troubles de voisinage. Ce jugement confirme celui du tribunal de grande instance de Nanterre qui avait déjà condamné, le 18 septembre 2008, l'opérateur de téléphonie sur le même fondement et indirectement au nom du principe de précaution. Si cette décision est confirmée, elle pourrait aboutir au démantèlement de toutes les antennes situées à proximité d’habitation.

Nous ne nous attarderons pas ici sur les complexes débats scientifiques, qui se fondent sur nombre de rapports contradictoires, pour nous focaliser sur les fondements juridiques de cette condamnation : les troubles du voisinage et, même s’il n’est ici qu’indirectement évoqué par les juges, le principe de précaution.

Rappelons tout d’abord quelles sont les données du débat. Les antennes-relais dont il est question servent au fonctionnement de la téléphonie mobile. Elles fonctionnent en émettant et en recevant des signaux électromagnétiques. La multiplication de ces antennes a généré des inquiétudes, notamment auprès des personnes résidant dans leur voisinage, qui s’interrogent sur les risques sanitaires résultant d’une exposition prolongée aux radiofréquences. A première vue, la réponse à ces inquiétudes devrait être avant tout scientifique. Cependant, les différentes études et les rapports auxquels elles aboutissent n’apportent pas de réponse définitive sur les conséquences sanitaires des champs électromagnétiques induits par ces antennes. Cette imprécision des connaissances scientifiques permet à certaines associations de défense de l’environnement de dénoncer le danger de ces antennes pour la santé humaine et d’exiger au minimum leur éloignement des zones d’habitation et l’abaissement des « valeurs limites d’exposition ».

C’est dans ce contexte que trois couples résidant à proximité de l’une de ces installations, inquiets pour leur santé et celle de leurs enfants, ont assigné la société Bouygues Telecom à enlever les antennes-relais pour trouble anormal de voisinage (et dépréciation de leur maison, mais ce critère n’a pas été retenu).
Contre toute attente, la cour d’appel a jugé que les familles « ne pouvaient se voir garantir une absence de risque sanitaire généré par l’antenne-relais » et qu’ils justifient ainsi être dans « une crainte légitime constitutive d’un trouble ». Elle précise que « le caractère anormal de ce trouble s’infère de ce que le risque étant d’ordre sanitaire, la concrétisation de ce risque emporterait atteinte à la personne des intimés et de leurs enfants ». En conséquence, la cessation du préjudice moral résultant de « l'angoisse créée et subie » par le voisinage du fait de l'installation de ce pylône impose son démantèlement sous astreinte dans un délai de quatre mois. En outre, le « sentiment d’angoisse » subi par chacun des voisins du fait de l’installation depuis trois ans de cette antenne justifie le paiement de dommages et intérêts à hauteur de 7000 € par couple.

La cour d’appel retient donc l’existence d’un trouble anormal du voisinage. La mise en œuvre de cette action suppose que soit démontrée l’anormalité du trouble allégué, ce qui relève de l’appréciation des juges du fond. En l’espèce, ce trouble est constitué par la « crainte légitime » d’un risque sanitaire et son caractère anormal résulte de ce que les effets potentiels portent sur la santé humaine. La cour d’appel ne qualifie pas explicitement ce risque de certain (contrairement au TGI de Nanterre, qui parlait expressément de « risque certain » et non pas hypothétique). Elle reconnaît que « la réalisation du risque reste hypothétique » (par définition, la réalisation d’un risque est toujours incertaine), mais que l’incertitude sur l’innocuité d’une exposition aux ondes « peut être qualifiée de sérieuse et raisonnable ». C’est précisément cette incertitude qui caractérise le risque encouru par les riverains. C’est pourquoi, l’impossibilité de garantir aux riverains l’absence de risque sanitaire suffit à caractériser ce trouble anormal. Le lien de causalité est ténu et c’est sans doute sur ce point que le contrôle de la cour de cassation pourrait s’exercer. Même s’il est admis en jurisprudence qu’avant tout dommage, une menace suffisamment sérieuse peut constituer un trouble qui, s'il excède les inconvénients normaux du voisinage, justifie des mesures de réparation, notamment dans le domaine de la santé humaine (V. D. 2008. 2916, note I. Gallmeister ; J.-V. Borel, La responsabilité pour troubles anormaux de voisinage : de la réparation à la prévention, RDI 2007. 313).

C’est ici qu’apparaît, sans être précisément nommé, le principe de précaution. Certes, la décision ne se fonde pas expressément sur ce principe, mais sa présence est sous-jacente et c’est bien lui qui justifie cette décision. En effet, on retrouve dans l’arrêt du 4 février 2009 certains des éléments essentiels du principe de précaution: une incertitude scientifique quant aux effets sur la santé des ondes électromagnétiques ; le caractère certain et pas seulement éventuel du risque (ce qui est ici assez flou) ; la proportion entre les avantages (techniques, économiques…) et les risques. En outre, la cour d’appel s’appuie essentiellement sur un rapport intitulé BIO-INITIATIVE, qui a conclu – selon les termes repris dans un considérant – que « si les conséquences sanitaires des champs électromagnétiques demeurent mal connues, les connaissances scientifiques actuelles sont suffisantes pour prendre des mesures de gestion de risques ».

Le principe de précaution figure dans l’article 5 de la Charte de l'environnement sous ces termes « lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu’incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veilleront, par application du principe de précaution, et dans leurs domaines d'attribution, à la mise en œuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage ». Ce principe a également été reconnu par le Conseil d’ État, dans une décision du 3 octobre.

Cette décision soulève de nombreuses questions à la fois scientifiques (quel est l’impact de ces ondes et champs électromagnétiques sur la santé publique ? Quelles sont les mesures à prendre dans l’état des connaissances scientifiques actuelles ? … ), juridiques (les fondements juridiques soulevés sont-ils adaptés ? Quelles sont les limites à l’application du principe de précaution ? Est-ce aux juges de trancher au cas par cas une question de santé publique, au risque de créer des situations inéquitables ?) ou sociologiques (faut-il faire le choix de l’évolution technologique ? Faut-il freiner cette évolution au nom du principe de précaution ?).

Elle pourrait surtout avoir de très grandes répercussions : rien n’empêche d’autres personnes, qui ressentent le même « sentiment d’angoisse », de porter plainte à leur tour contre les opérateurs de téléphonie. Cet arrêt n’est d’ailleurs pas isolé, d’autres jugements et décisions ayant déjà été pris dans le même sens (V. not. CA Aix-en-Provence, 8 juin 2004, et les jugements cités). Par ailleurs, de nombreuses procédures sont d’ailleurs actuellement en cours, y compris contre d’autres opérateurs comme Orange et SFR. Si cette décision devait être confirmée par la cour de cassation, elle pourrait conduire à un nombre important de démantèlement d’antennes-relais. Dès lors, c’est la couverture réseau qui risquerait d’être atteinte, alors même que l’Etat impose une obligation de couverture de 90% de la population métropolitaine, ce qui suppose l’installation de nouvelles antennes.

Les pouvoirs publics ne pourront certainement pas rester sans réagir. La secrétaire d'État au Développement de l'économie numérique, Nathalie Kosciusko-Morizet, a d’ailleurs suggéré le 5 février 2009, un « Grenelle des antennes » pour répondre aux « attentes croissantes » du public concernant les dangers éventuels de l'exposition aux ondes électromagnétiques. Une simple diminution des puissances d’émission, telle qu’elle a été imposée dans certains pays européens (Autriche, Italie, Pologne) est-elle suffisante ? C’est peut-être à cette solution que fait allusion la cour d’appel, lorsqu’elle constate que « La société Bouygues Télécom n’a pas mis en œuvre […] les mesures spécifiques ou effectives qu’elle est capable techniquement de mettre en œuvre […] ».

Sébastien Bigot de la Touanne
Rédaction Dalloz

L’instruction idéale selon... Jean-Yves Chevallier

Lors d'un discours-programme prononcé à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, le président de la République a annoncé les prochaines orientations qu'il souhaitait donner à la modernisation du droit pénal. Parmi celles-ci, le juge d'instruction, qui cristallise une confusion entre pouvoirs d'enquête et pouvoirs juridictionnels qui n'est « plus acceptable », devrait céder sa place à un juge de l'instruction, instance de contrôle et non plus de direction des enquêtes.

Pour replacer le débat sur le plan purement juridique, les Editions Dalloz ont souhaité donner la parole à plusieurs personnalités du monde judiciaire et universitaire.
Chaque lundi, pendant presque deux mois, s'exprimeront tour à tour, sur le blog des Editions Dalloz, M. Saint-Pierre, avocat, M. Chevallier, professeur, M. Dintilhac, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Mme Giudicelli, magistrat, M. Soulez-Larivière, avocat, M. Coste, avocat général et M. Guéry, magistrat.

 

Il ne faut pas rêver. « L’instruction idéale » n’existe pas. La justice est humaine, donc par essence faillible. Aucun texte ne pourra jamais supprimer totalement ce risque lié à toute activité humaine.

Devant l’aréopage des plus hauts magistrats de France dans l’ordre judiciaire, en ce début d’année 2009, le président de la République annonce comme une mesure allant de soi la disparition du juge d’instruction.

Les spécialistes sont divisés : Les uns veulent « exécuter » le juge considéré à tort par certains comme l’homme le plus puissant de France, tandis que les autres veulent maintenir l’institution.

La difficulté vient de ce que personne ne sait, par qui, par quoi le juge d’instruction serait remplacé. Certes, il est question d’un « juge de l’instruction » qui superviserait l’information et présenterait les garanties d’indépendance et d’impartialité d’un juge de l’ordre judiciaire en face d’un parquet tout puissant présenté comme étant « aux ordres du pouvoir politique ». Il serait doté des pouvoirs juridictionnels confiés aujourd’hui au juge d’instruction, mais sans les pouvoirs d’investigation de ce dernier. Soit ! Il faudrait en savoir plus. La « commission Léger » qui travaille actuellement sur la réforme de la procédure pénale pourra nous éclairer lorsque seront présentés les résultats de ses travaux.

La question, si souvent soulevée, de savoir s’il faut supprimer ou non le juge d’instruction dépend de la conception que l’on se fait d’une « instruction idéale ».

A quoi sert l’instruction préparatoire ? Elle sert à établir les faits, puis la relation entre ces faits et leurs auteurs, c’est-à-dire la culpabilité. Elle sert ensuite à cerner la personnalité de ces auteurs, pour pouvoir apprécier leur responsabilité. Le juge d’instruction rassemble donc toutes ces informations qu’il transmet ensuite au juge de jugement qui appréciera la responsabilité, et finalement prononcera la sanction.

S’il est vrai qu’à peine plus de 5% des affaires font l’objet d’une instruction, ce sont les plus importantes, celles portant sur les faits les plus graves et les affaires les plus compliquées.

Certains ont dénoncé la « schizophrénie » du juge d’instruction, liée à sa double qualité d’enquêteur et de juge. Certes, il est « enquêteur » dans la mesure où il procède à des investigations, mais il ne « juge » pas au sens classique du terme, même s’il rend des « ordonnances juridictionnelles » concernant les actes importants de sa fonction. Il cherche à établir la vérité, aidé en cela par l’accusation, la défense, éventuellement la victime. Il instruit à charge et à décharge. Il rassemble les preuves qui vont renverser la présomption d’innocence dont bénéficie le suspect « mis en examen ». Il est indépendant et impartial, cherchant à confondre les coupables en accumulant les « présomptions de fait », ou à innocenter des personnes injustement poursuivies (par ex. : le bagagiste de Roissy ou le routard de l’affaire de Pleine-Fougères en Bretagne). Il est censé prendre en compte les suggestions des parties, tout en gardant un regard objectif et neutre dans l’analyse des situations.

Il est garant des libertés individuelles et de la protection des droits de la défense. Certes, l’instruction prend du temps, parfois beaucoup de temps. Mais c’est le prix à payer pour la sérénité des opérations.

Pour pallier les faiblesses éventuelles liées de la solitude du juge d’instruction, les derniers textes organisent la collégialité de cette juridiction d’investigation. A peine mis en place, ces pôles d’instruction devraient-ils disparaître, anéantissant avec eux toutes les garanties apportées ?

Si les investigations doivent être confiées à la police et au parquet avec le contre-pouvoir systématique de la défense dès le début de la procédure, sous l’arbitrage d’un « juge arbitre » de l’instruction, où sera l’égalité de traitement entre les délinquants fortunés (avec les meilleurs avocats les mieux rémunérés) et les plus modestes qui n’auront pas les moyens d’affronter efficacement un ministère public beaucoup plus puissant ?

Le nouveau juge ne sera plus actif, il ne sera plus « inquisiteur », garant des grands principes républicains, mais un « juge arbitre » qui tranchera entre deux talents en présence selon leur force de persuasion, choisissant les preuves les plus convaincantes avancées par chacune des parties, ou au contraire « étouffées » par un parquet soumis aux ordres du pouvoir politique. La célérité y gagnera sans doute ; la vérité et la justice y perdront sûrement.

Non, décidément, au nom d’une efficacité respectueuse des intérêts de chacun, il n’est pas souhaitable de troquer notre bon vieux système « inquisitoire » contre une copie plus ou moins conforme d’un système anglo-saxon « accusatoire », qui ne cherche pas tant à « établir la vérité » qu’à « apaiser des conflits ».

Une « instruction idéale » doit conduire, dans un délai raisonnable, à la condamnation d’un coupable, assortie, le cas échéant, de l’indemnisation des victimes, et non au triomphe d’une thèse séduisante servie par une éloquence talentueuse maquillant habilement une vérité qui ne pourrait plus éclater dans les prétoires …

Ce n’est pas parce qu’un homme manque dans l’exercice d’une fonction qu’il faut supprimer la fonction. Peut-être, faudrait-il avant toute chose donner sa chance à la collégialité récemment instituée ?

En tout cas, pour une instruction idéale, il faudrait un juge idéal, parfait, compétent, indépendant, intelligent et objectif. Ayant en somme toutes les qualités requises pour informer dans les meilleures conditions. Ne rêvons pas. L’instruction idéale n’existera jamais parce que le magistrat idéal, parfait à tous égards, juge ou parquetier, n’existe pas.

Jean-Yves Chevallier
Professeur à la Faculté de droit de Rennes

Département Droit pénal du Centre de Droit des affaires, du patrimoine et de la responsabilité de l’Université de Rennes I

« So help me God ». Constitution laïque et serment religieux

Barack Obama n’est devenu le nouveau président des États-Unis que lors de la cérémonie d’investiture (Inauguration), au cours de laquelle il a prêté serment sur une bible ayant appartenu à Abraham Lincoln.

Le texte du serment est prévu par l’article II section 1 de la Constitution américaine qui dispose : « Avant d’entrer en fonctions, le président prêtera serment ou prononcera l’affirmation qui suit : Je jure (ou affirme) solennellement de remplir fidèlement les fonctions de président des États-Unis et, dans toute la mesure de mes moyens, de sauvegarder, protéger et défendre la Constitution des États-Unis ».

Depuis l’investiture de Franklin Roosevelt en 1933, il est de coutume, pour les présidents américains, d’ajouter à la fin de ce serment les mots « So help me God » (Que Dieu me vienne en aide). Barack Obama avait fait connaître sa volonté de suivre cette tradition, en demandant au président de la Cour suprême (John J. Roberts Jr.), qui a administré le serment, d’ajouter cette expression.

Cette pratique ne satisfait pas les partisans d’un strict respect de la séparation des églises et de l’État aux États-Unis prévue par la clause d’établissement (Establishment Clause) du premier amendement de la Constitution américaine. Le premier amendement dispose que : « Le Congrès ne fera aucune loi qui touche l'établissement ou interdise le libre exercice d'une religion, ni qui restreigne la liberté de la parole ou de la presse, ou le droit qu'a le peuple de s'assembler paisiblement et d'adresser des pétitions au gouvernement pour la réparation des torts dont il a à se plaindre ». La clause d'établissement interdit donc l'établissement d'une religion nationale par le Congrès ou la préférence d'une religion sur une autre, ou d'une religion sur les non-croyants.

Comme en 2000 et en 2004 à l’occasion des deux investitures du président George W. Bush, un recours a ainsi été introduit devant la Cour de district fédérale du circuit de Washington D.C. (U.S. District Court for the District of Columbia) par un groupe d’athées et d’agnostiques, menés par l’activiste californien Michael Newdow, auxquels se sont joints l’American Humanist Association ainsi que la Freedom for Religion Foundation. Il s’agissait d’une demande d’injonction visant à interdire à l’administrateur du serment – traditionnellement, le président de la Cour suprême – d’ajouter la référence religieuse en cause.

Le recours porta également sur l’invitation par Barack Obama de plusieurs ecclésiastiques – notamment les révérends Joseph Lowery et Rick Warren – à prononcer des prières pendant la cérémonie d’investiture. Pour les requérants, bien plus que le fait pour le président élu d’ajouter « So help me God » au serment d’investiture, c’est l’énonciation de cette référence à Dieu par l’administrateur du serment qui contrevient à la Constitution. L’administrateur du serment agissant en tant qu’agent de l’État, ils en inféraient que l’inclusion de la référence à Dieu dans le serment consistait en une promotion de la religion par l’État. Qu’à l’inverse, le choix par le président élu de prononcer ces mots sans y être invité par le président de la Cour suprême relevait de l’exercice par le président de sa liberté de religion et n’était donc pas contraire à la Constitution des États-Unis.

Il reste que le 15 janvier, un juge fédéral a rejeté cette requête laïciste en faisant valoir que l’addition par le président des mots litigieux à son serment relève de l’exercice de sa liberté d’expression et de sa liberté de religion. Et le juge n’a pas cru devoir se prononcer sur le fait que ce serment à référence religieuse soit prononcé par le président de la Cour suprême, faute d’avoir le pouvoir d’interdire à ce dernier d’accéder à la demande du président. Il reste encore que, s’agissant cette fois des prières lors de la cérémonie de prestation de serment, le même juge fédéral a rejeté l’idée selon laquelle ces prières pouvaient donner le sentiment d’une promotion de la religion par le gouvernement, les assimilant ainsi aux prières « législatives » (qui consistent pour le Congrès à recruter et à rémunérer un homme d’église afin qu’il ouvre la session du Congrès par une prière) que la Cour suprême avait validées au motif de leur ancienneté historique dans un arrêt Marsh vs. Chambers (1983).

Stéphanie Gruet
Allocataire de recherche en droit public (Poitiers)
Visiting Scholar à Moritz Law (Colombus, Ohio)

L’instruction idéale selon... François Saint-Pierre

Lors d'un discours-programme prononcé à l'occasion de la rentrée solennelle de la Cour de cassation, le 7 janvier 2009, le président de la République a annoncé les prochaines orientations qu'il souhaitait donner à la modernisation du droit pénal. Parmi celles-ci, le juge d'instruction, qui cristallise une confusion entre pouvoirs d'enquête et pouvoirs juridictionnels qui n'est « plus acceptable », devrait céder sa place à un juge de l'instruction, instance de contrôle et non plus de direction des enquêtes.

Pour replacer le débat sur le plan purement juridique, les Editions Dalloz ont souhaité donner la parole à plusieurs personnalités du monde judiciaire et universitaire.
Chaque lundi, pendant presque deux mois, s'exprimeront tour à tour, sur le blog des Editions Dalloz, M. Saint-Pierre, avocat, M. Chevallier, professeur, M. Dintilhac, président de chambre honoraire à la Cour de cassation, Mme Giudicelli, magistrat, M. Soulez-Larivière, avocat, M. Coste, avocat général et M. Guéry, magistrat.

Je ne regretterai pas les juges d’instruction. Non pas que leur suppression du système judiciaire résolve d’un coup la question de la procédure pénale en France, mais parce que leur pratique professionnelle, depuis les années 1990, les a disqualifiés. La presse eut beau louer ces juges pourfendeurs de la corruption de la classe politique, les abus de pouvoirs et les erreurs judiciaires qu’ils ont commises, sûrs de leur bon droit et de leur morale, ont démontré que, contrairement à ce qu’ils soutiennent aujourd’hui, ils ne sont pas en eux-mêmes les garants des libertés individuelles et de la sûreté. La fonction de la Justice pénale n’est pas, en effet, de provoquer l’évolution de la société à coup de mises en examen fracassantes et de révélations de scandales divers, mais avant toute autre considération, de garantir au maximum les citoyens des excès et des injustices que peuvent commettre les juges dans l’exercice de leurs puissants pouvoirs.

Rien ne dit, cependant, que le face-à-face du ministère public et de l’avocat de la défense constitue à cet égard un système plus fiable que le précédent. Me concernant, j’ai depuis plusieurs années plaidé pour un développement des droits de la défense, de sorte que les avocats puissent exercer un contre-pouvoir judiciaire suffisamment efficace, et cela quel que soit le système de poursuites: avec ou sans juge d’instruction.
Le fait est que depuis les lois de 1993, 2000, 2005 et 2007, la procédure d’instruction judiciaire avait évolué vers un schéma de type contradictoire, qui, sur bien des points, était devenu assez satisfaisant, il faut bien le reconnaître. Le problème est que ce dispositif ne s’appliquait que dans le cadre des seules instructions judiciaires, soit moins de 5% des affaires. Au cours d’une enquête préliminaire ou de flagrance, en revanche, aucun droit ni aucun statut n’était accordé à la défense, non plus qu’à la partie civile. Voici l’enjeu de ce projet de réforme: quels seront les pouvoirs de l’avocat au cours de cette nouvelle procédure d’enquête?

Les droits de la défense forment un bloc. L’avocat doit pouvoir les exercer de manière effective, dans toute situation, dès lors que son client est mis en cause, sans qu’il appartienne ni au procureur de la République ni au juge d’instruction d’en décider. Les réquisitoires délivrés contre x, tandis que la personne visée est clairement identifiée, sont une hérésie. Ils n’ont d’autre but que d’autoriser la garde à vue du suspect, hypocritement traité comme un témoin, alors même que son droit d’être assisté par un avocat devrait naturellement lui être reconnu.
L’usage de la garde à vue sur commission rogatoire, qu’ont largement développé les juges d’instruction pour déléguer aux policiers la mise en état de leurs dossiers, est tout aussi inadmissible. Les droits premiers de la défense devront pouvoir être exercés de manière effective par toute personne visée par une enquête, sans exception : droit à l’assistance d’un avocat, droit d’accès au dossier de la procédure, droit de demandes d’actes d’enquêtes et d’expertises, ainsi que recours en illégalité de l’instance.

La commission Léger, qui est chargée d’établir un rapport sur le sujet d’ici le printemps, se penchera sur chacune de ces questions, pour choisir les modalités des procédures applicables, parmi les multiples options qui sont ouvertes.

Présence active de l’avocat en garde à vue ? Pourquoi pas, mais je reste convaincu que les magistrats et surtout les policiers livreront sur ce point un combat farouche. Ne sous-estimons pas non plus les contraintes qu’imposerait aux avocats la nécessité d’assister leurs clients durant deux ou quatre jours de garde à vue, sans délai de convocation ni de préparation. Je préférerais personnellement que le principe soit clairement affirmé de l’interdiction de l’audition comme témoin de toute personne suspectée, laquelle ne pourrait dès lors avoir lieu qu’en présence de l’avocat, au tribunal ; en somme, une application franche de l’actuel article 105 du code de procédure pénale, à toute procédure d’enquête.

Demandes d’actes d’instruction ou bien investigations privées? Ma préférence va nettement à un système de demandes d’actes auprès du procureur, sous l’arbitrage du juge de l’instruction. C’est un sujet très important qu’il serait trop long d’exposer ici. En résumé, disons que les enquêtes privées poseraient de sérieux problèmes, notamment d’intégrité des preuves produites ou occultées, et que leur coût empêcherait la majorité des justiciables d’y recourir. Le système de la demande d’actes d’instruction de l’actuel article 82-1 du code a quant à lui fait ses preuves, me semble-t-il, dans la mesure, du moins, où les avocats s’en sont servis...

Car c’est bien là l’une des clés de la réussite de toute réforme de la procédure pénale, dans un sens accusatoire : les avocats se voient confier un rôle moteur, qu’ils doivent assumer pleinement. Le juge d’instruction, dans bien des affaires, veillait à instruire aussi à décharge. Les magistrats du parquet, même objectifs dans la conduite de leurs enquêtes, soutiennent une accusation. Ce sera donc aux avocats de se charger d’initiative de cette instruction en défense, suivant une méthodologie nouvelle qu’il leur faudra élaborer et mettre en œuvre. S’en abstiendraient-ils qu’ils mettraient en danger leurs clients, démunis face à un parquet puissant, bien organisé et déterminé. Leur responsabilité professionnelle serait engagée. Qu’on ne s’y trompe pas. La suppression du juge d’instruction de notre système judiciaire augure d’une autre réforme : celle du barreau.

La défense pénale est un métier, une affaire de spécialiste, et le sera davantage encore demain qu’aujourd’hui. Les pénalistes professionnels sauront s’adapter, c’est certain. Mais la défense est aussi une mission de service public, que les ordres d’avocats doivent assurer, pour que toute personne poursuivie puisse être défendue de manière appropriée. Faudrait-il importer d’outre-Atlantique le modèle des bureaux publics de défense pénale, recrutant les plus motivés des jeunes avocats, qui s’y consacreraient alors à part entière durant leurs années de formation? J’adhère à cette nouvelle proposition de Daniel Soulez Larivière. C’est lui qui aura été l’un des précurseurs de cet ample mouvement de réforme du monde judiciaire en France. Je lui rends ainsi hommage !

François Saint-Pierre
Avocat