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Du délit de tromperie dans l’affaire des hormones de croissance

Mercredi 14 janvier 2009, après 17 ans d'instruction et plusieurs mois de procès, la 31e chambre du tribunal correctionnel de Paris a prononcé son jugement dans l'affaire dite des « hormones de croissance ». Si la relaxe des différents médecins et pharmaciens poursuivis était redoutée, un espoir procédural pour les victimes d’affaires de santé publique, s’est lui, peut être envolé.

La procédure, l'une des plus longues jamais traitée par la justice française, aura essentiellement conduit les différents protagonistes à s'interroger sur les risques pris par la médecine face à l’espoir de faire gagner quelques centimètres à des enfants atteints de troubles de croissance, dans les années 80.

L’instruction aura aussi amené les parties à débattre longuement de la tromperie. Ce fondement issu du droit de la consommation qui fut qualifié de "délit d'épicerie" dans le cadre de l'affaire du sang contaminé.

C’est par un réquisitoire supplétif du 27 avril 2004, que le ministère public propose au juge chargé de l’instruction de retenir les délits de « tromperie » (art. L. 213-1 c. conso.) et de « tromperie aggravée » (art. L. 213-2 c. conso.). Ce dernier, par une ordonnance du 6 août 2004, admet ce nouvel outil judiciaire dans le cadre de l’instruction et prononce sa non-prescription.

Face aux demandes de nullité des défendeurs, le représentant du parquet prend position et défend vaillamment la notion de tromperie lors d’une audience, le 24 novembre 2004. Il soutient que la prescription n’est pas acquise au motif que la pierre angulaire du dossier est constituée par un rapport de l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS), rédigé en 1992, alors que le principal dépôt de plainte date de décembre 1991.

Dans un arrêt du 26 janvier 2005, la chambre de l’instruction juge alors que la prescription du délit de tromperie n’est, en effet, pas acquise. La Cour retient « que la question de la connaissance, par l'auteur présumé, des vices de la chose ne relève pas du problème de la prescription mais plutôt de celui de l'intention coupable… que le législateur n'a pas pris parti, même implicitement sur le point de départ de la prescription du délit de tromperie … qu'en conséquence, la prescription, doit partir du jour où l'infraction est apparue ou a pu être constatée dans les conditions permettant l'exercice de l'action publique ».

Plusieurs pourvois en cassation suivent. Et finalement, dans un arrêt du 7 juillet 2005, la chambre criminelle de la Cour de cassation vient au renfort de l’accusation et valide à son tour le délit de tromperie. Elle considère pour cela que l’infraction suspectée porte sur les qualités substantielles et l’aptitude à l’emploi d’un produit (qui semble lui-même présenter les garanties d’un médicament), dont l’utilisation a été présentée sans risques par des professionnels de la médecine.

Dès lors, d’une manière apparemment salutaire pour les affaires de santé publique, il ne semble plus besoin de prouver une relation de cause à effet entre le produit et la maladie. L’infraction paraît désormais concentrée sur le produit.

Quant au point de départ de la prescription, la Cour de cassation estime que la tromperie est une infraction « clandestine par nature » puisqu'il s'agit de tenir le contractant dans l'ignorance de la réalité. Si certains délits sont publics ou dissimulés par leurs auteurs mais pouvant être constatés, d'autres sont réellement et par nature occultes. Ces derniers justifient alors l'application d'un régime particulier de prescription dont le point de départ commence au moment où le délit apparaît. En d’autres termes, il suffit d'attendre de déclarer une maladie pour l'invoquer.

Il eut été cependant trop rapide de crier victoire.

Et, en effet, lors du procès, où une trentaine d'experts scientifiques se sont succédés, un tableau plus nuancé des faits a été dressé.

Si bien que, d’une part, le tribunal a conclu qu'il est impossible de prouver que les prévenus avaient conscience des risques, à l'époque des faits, lorsqu'ils ont travaillé à divers titres dans la filière de prescription de l'hormone. Les connaissances scientifiques ne leur permettaient pas d'établir avec certitude des risques de contamination, ce qui écarte la faute et tout délit d'homicides et blessures involontaires (art. 121-3 c. pén.).
D’autre part, le délit de tromperie ne peut pas non plus être retenu. Le tribunal constate qu’en la matière, les liens existant entre les patients et les médecins ou pharmaciens s’analysent en « une relation usager/service public administratif exclusive de tout lien contractuel » et que « aucun rapport direct n’existait entre les personnes traitées par hormone de croissance et l’Institut Pasteur ».

La décision rendue est douloureuse pour les nombreuses familles meurtries, ce malgré l’appel décidé par le procureur de la République de Paris. A cette heure, l’arsenal judiciaire destiné à prévenir l'insécurité en matière de santé publique n’est donc pas renforcé.

Romain Garnier

Le mort était bien vivant

L’histoire est insolite. Un homme, tout ce qu’il y a de plus vivant, découvre qu’il est officiellement décédé. Ce n’est pas une erreur administrative ni un échange de dossier… Non, un jugement du tribunal de grande instance l’a déclaré absent, c’est-à-dire présumé mort. Cet homme a donc dû, avec l’aide de son avocat, faire la preuve de son existence, devant un nouveau tribunal, obtenir l’annulation de la déclaration de décès, et, enfin, faire rayer la mention « décédé » des registres d’état civil.

L’absence est l’un de ces domaines où les définitions du langage commun sont totalement différentes de celles du langage juridique (V. F. Laroche-Gisserot, Rép. civ. Dalloz, c° Absence, 2008) :

• La disparition, au sens du code civil, est la probabilité du décès : pour les non militaires, il s’agit du fait d’avoir « disparu dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger » et que le corps n’ait pas été retrouvé (art. 88 c. civ.).

• L’absence est ce que l’on appelle communément la disparition : le fait de cesser de paraître à son domicile et de ne plus donner de nouvelles. Il n’y a pas plus de raison de penser que la personne est plus morte que vivante.

• Enfin, la non-présence est ce que l’on appelle dans le langage courant absence, c’est-à-dire tout simplement le fait de ne pas être là. La personne est probablement, voire certainement, vivante. Le code civil parle également de personnes taisantes, ou encore d’éloignement rendant impossible l’expression de la volonté (art. 120 c. civ. ; L. n° 2006-728 du 23 juin 2006, art. 836).

Cette distinction est importante : en cas de disparition, les proches ou le ministère public peuvent, sans délai, saisir le tribunal d’instance pour qu’il prononce le décès (art. 88 s. c. civ.). En cas d’absence, les proches peuvent également obtenir le prononcé du décès, au terme d’un délai de 20 ans. C’est la déclaration d’absence prévue à l’article 122 du code civil. En cas d’absence toujours, les proches peuvent, sans délai, obtenir un jugement de présomption d’absence. Ce jugement, à la différence des précédents, établit une présomption de vie. Mais il permet à la famille de représenter l’absent, de désigner un administrateur de ses biens, de statuer sur l’entretien des enfants, et surtout, il réduit à 10 ans le délai de la procédure de déclaration d’absence (art. 112 s. c. civ.). Enfin, certains non-présents peuvent se voir appliquer les règles de la présomption d’absence (administration des biens et représentation ; art. 120 c. civ.).

Dans tous les cas bien sûr, le retour de l’absent ou du disparu est possible et prévu par les textes, même lorsque le décès a été prononcé (art. 92 et 129 s. c. civ.). Ce jugement n’est qu’une présomption de décès. En cas de présomption d’absence ou de non-présence, il s’agit d’une présomption de vie.

On notera rapidement l’originalité d’un mécanisme par lequel il faut passer devant le juge pour obtenir une présomption. Le droit, d’habitude, opère en sens inverse : la loi permet ou impose de présumer (présomption de propriété, présomption de paternité, présomption d’innocence…), mais si décision judiciaire il y a, celle-ci ôte tout doute et tranche. La présomption, en temps normal, n’a plus lieu d’être lorsque le juge est intervenu. Dans le cas de la disparition et de l’absence, il faut saisir le juge pour obtenir, soit une présomption de vie, soit une présomption de mort.

Remarquons également que rien n’est prévu pour le cas de la réapparition d’une personne dont le décès a été déclaré à la suite d’une erreur dans l’identification du corps. Il ne s’agit ni de disparition ni d’absence, l’officier d’état civil est seul intervenu. Les progrès de la science devraient en faire une hypothèse d’école, mais il serait intéressant de savoir qui est autorisé à effectuer la demande de rectification ou d’annulation de l’acte de décès, puisque par définition le principal intéressé n’existe plus aux yeux de l’État.

Le mécanisme est donc relativement bien organisé. Mais pour ce qui concerne André P., qui est maintenant revenu dans le monde des vivants, la machine s’est un peu emballée. En effet, cet homme avait, semble-t-il, volontairement arrêté de donner de ses nouvelles. Mais on ne peut pas réellement dire qu’il avait cessé de paraître à son domicile : il en avait changé, plutôt. Et si, au moment du premier jugement prononçant la présomption d’absence, les conditions semblaient bien remplies et une recherche approfondie avait été effectuée, ce n’était assurément plus le cas lors du second jugement prononçant la déclaration d’absence : sa fille l’avait alors retrouvé ! Et le généalogiste engagé pour régler la succession et trouver tous les héritiers potentiels a mis seulement huit jours pour découvrir qu’André P. était toujours en vie.

On ne peut s’empêcher de se demander comment une telle erreur est possible. Aucune enquête n’a été faite ? Aucune audition de membres de la famille ? Comment des personnes privées ont-elles pu si facilement retrouver celui que le tribunal, disposant pourtant des pouvoirs de recherche conférées par l’article 124 du code civil, a déclaré décédé ? À l’heure où les fichiers se multiplient et où l’on considère que le rôle des juges chargés d’enquêter, le juge d’instruction par exemple, est inutile, cette solution interroge…

Et on me demande fort à propos : qui donc va payer les frais du généalogiste ?

Camille Le Douaron
Rédaction Dalloz

Absence

Absence [Droit civil] : État d’une personne dont on ignore si elle est encore en vie, alors qu’aucun événement particulier ne fait présumer le décès. Il autorise une demande de constatation, par le juge des tutelles, d’une présomption d’absence et, sous condition de l’écoulement d’un certain délai, une demande de déclaration d’absence par le tribunal de grande instance. La première de ces situations emporte présomption que la personne est vivante en vue de préserver ses intérêts d’ici son retour. La seconde produit les effets du décès.
V. art. 112 s. c. civ. ; art. 1062 s. c. proc. civ.

Lexique des termes juridiques Dalloz, 16e éd., 2007.

Autour du syndicat de la magistrature : entretiens critiques et cinématographiques

Pour fêter ses quarante ans, le syndicat de la magistrature présente le film de Thomas Lacoste : Les Mauvais jours finiront, 40 ans de justice en France aux côtés du Syndicat de la magistrature (126’, 2008).

Dans une interview mise en ligne le 13 janvier 2009 sur le site lesinrocks.com, le cinéaste explique : « nous voulions saluer l'action du Syndicat de la magistrature qui nous semble assez exemplaire étant donnée sa création dans un milieu extrêmement conservateur, il faut rappeler que la Justice en 1968 était ambivalente, son corps professionnel était marqué par le repli sur soi et par sa soumission à des usages et traditions d'un autre âge ».
Pour appuyer son propos qui invite les magistrats à défendre leur indépendance avec une ardeur renouvelée, il a filmé ses entretiens avec des acteurs du droit. En parallèle à ces paroles engagées de juristes, des extraits de films ou d’archives évoquent les images de justice imprimées dans l’inconscient collectif.

Au générique : un conseiller référendaire à la Cour de cassation, l’ancien président du Conseil constitutionnel et darde des Sceaux, le président de la chambre sociale de la cour d'appel de Toulouse, un juge d'instance, le président de la Ligue des droits de l'homme, la secrétaire générale du Syndicat de la magistrature, une présidente de chambre de la cour d'appel de Paris, un substitut du procureur de la République, un juge des libertés et de la détention, un membre fondateur du syndicat de la magistrature, des juges d'instruction.

La Bande Passante, qui a produit le film, est un réseau international de créations contemporaines, de pratiques alternatives et de pensées critiques. Le film a été mis en ligne sur son site et il est possible de le visionner gratuitement.

Il est également possible d’acquérir en ligne le DVD du film ou encore les dix-neuf autres films-entretiens qui l’accompagnent (à l’unité ou en coffret). Pour illustrer la diversité des thèmes traités, voici quelques titres : « Rétention de sûreté, Une peine infinie » ; « Corruption et criminalité économique et financière, Un juge face aux puissants » avec Renaud Van Ruymbeke, premier juge d'instruction au pôle financier du tribunal de Paris ; « La Ligue des Droits de l’Homme, Ou l’idée d’une citoyenneté active » avec Jean-Pierre Dubois, président de la Ligue des droits de l'homme, professeur de droit public à l’Université Paris-Sud ; « Robert Badinter et le Syndicat de la magistrature, Une relation singulière » avec Robert Badinter, président du Conseil constitutionnel et Garde des sceaux ; « Réforme de la carte judiciaire, Une tentative de museler la justice » avec Simone Gaboriau, présidente de chambre de la cour d’appel de Paris et présidente du syndicat de la magistrature ; « Résister aux peines plancher, Du bon usage effectif du droit » avec Hervé Lourau, vice-président du tribunal de Bobigny et juge des libertés et de la détention, membre du Syndicat de la magistrature et Benoist Hurel, substitut du procureur de la République à Créteil, jeune membre du Syndicat de la magistrature ; « La France et ses Étrangers » et « Ouvrir les frontières » avec Danièle Lochak, juriste, professeur de droit à l'Université Paris X - Nanterre, ancienne présidente du Groupe d'information et de soutien des immigrés (GISTI) et vice-présidente de la Ligue des droits de l'homme.

Marina Brillié-Champaux

Rédaction Dalloz

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Le médiateur du crédit : un personnage en quête d’identification

La médiation est incontestablement un phénomène à la mode. Il est même ancré de longue date dans le paysage institutionnel français : médiateur de la République, médiateur du cinéma, de l’énergie… L’on pourrait multiplier les exemples à l’envi. Quel secteur d’activité n’a pas, désormais, son médiateur à lui ? Le secteur bancaire lui-même n’échappe pas à la règle. Déjà, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 avait, dans une certaine indifférence, il est vrai, fait obligation aux établissements de crédit de désigner « un ou plusieurs médiateurs chargés de recommander des solutions aux litiges » que ces établissements rencontrent avec leur clientèle de particuliers, spécialement en matière de compte bancaire.

Le médiateur du crédit, institution voulue par le Président de la République lui-même et annoncée dans son discours d’Annecy, le 23 octobre dernier, semble présenter une certaine originalité par rapport aux mécanismes de médiation existants, et l’on peut même se demander s’il ne s’agit pas d’un « monstre juridique ». Surtout que ce dispositif ne repose sur aucun fondement législatif ou réglementaire. Où est passé le principe de légalité, pilier de l’état de droit, surtout si cette médiation d’un nouveau genre doit être amenée, parfois, à porter atteinte au secret bancaire, qui repose, lui et les exceptions qu’il prévoit, sur un texte à caractère législatif, précisément l’article L. 511-33 du code monétaire et financier ? Certes, une crise financière majeure a éclaté aux États-Unis en 2007, qui s’est brusquement propagée en Europe au cours du second semestre 2008, provoquant par là-même une raréfaction du crédit (credit crunch), préjudiciable tant aux particuliers qu’aux entreprises. Et à situation exceptionnelle, réponse exceptionnelle, serait-on tenté de dire ! Certes, également, la personnalité du médiateur du crédit, René Ricol, devrait contribuer à légitimer l’institution… même si légitimité et légalité ne sont pas, loin s’en faut, synonymes. Qui mieux, en effet, que cet expert-comptable renommé, auteur d’un récent rapport sur la crise financière, pouvait incarner ce personnage ? Enfin, les premières interventions du médiateur et de ses équipes paraissent couronnées de succès. En effet, à la date du 4 janvier 2009, soit à peine deux mois après le lancement du dispositif, quelque 900 entreprises ont pu trouver des solutions à des problèmes de financement, 63% des missions de médiation ayant trouvé une issue positive. Alors que les « faillites » d’entreprise repartent inexorablement à la hausse depuis quelques mois, seuls les esprits mal attentionnés sont en droit de faire la fine bouche.

Faisons nous néanmoins l’avocat du diable, en partant du constat que cette institution du médiateur du crédit pourrait contribuer à bouleverser certains fondements les mieux établis de l’activité bancaire. Certes, « Les banques doivent comprendre que nous avons changé d'époque », comme l’a affirmé très récemment Christine Lagarde. Il faut avoir à l’esprit que, même si des juristes éminents ont pu soutenir l’opinion contraire, en particulier le doyen Roger Houin, la distribution du crédit par les banques n’a jamais été considérée comme une mission de service public. Le principe, en droit bancaire, est celui de la liberté du crédit, qui a été d’ailleurs été affirmé avec force par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation elle-même : « le banquier est toujours libre, sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire, de proposer ou de consentir un crédit quelle qu'en soit la forme, de s'abstenir ou de refuser de le faire ». Le risque, quant à la remise en cause de ce principe de liberté du crédit, est nourri par le fait que plane un certain mystère quant à la nature exacte de l’intervention du médiateur du crédit. Son site internet se contente d’affirmer que « La mission de médiation du crédit est ouverte à tout chef d’entreprise, artisan, commerçant, profession libérale, entrepreneur individuel qui rencontre avec sa ou ses banques des difficultés pour résoudre ses problèmes de financement ». Les entreprises soumises à une procédure collective sont, semble-t-il également éligibles, sauf si elles sont en liquidation. On imagine aisément que le médiateur se contente de jouer un rôle de « facilitateur », de « monsieur bons offices » entre l’entreprise, victime d’une coupure du « robinet du crédit » et sa banque, conformément à la définition traditionnelle de la médiation. Qu’il se limite, sans garantie d’efficacité aucune, à renouer les signes du dialogue et qu’il fasse en sorte que le banquier ne fasse la sourde oreille au moment où l’entreprise se trouve en panne de financement, ce qui est malheureusement le comportement souvent constaté en pareilles circonstances. Nulle part n’est mentionné le fait que le médiateur ne dispose, sur le banquier, d’aucun moyen de contrainte. Cela paraît, certes, aller de soi, mais rien ne permet d’affirmer que, sur le terrain, certain médiateurs départementaux ne feront pas d’excès de zèle. D’autant que le discours alimenté au plus haut niveau par les pouvoirs publics pourrait leur donner quelques arguments.
Le plan de soutien massif du système bancaire français, tel que voté par la loi de finances rectificative pour le financement de l'économie du 16 octobre 2008, est, en effet, présenté  par ses auteurs comme un soutien public avec contrepartie : ce soutien, sous forme d’apport en fonds propres, n’est accordé qu’à condition que les banques maintiennent, voire augmentent les encours de crédit aux entreprises comme aux particuliers. Un véritable pacte moral aurait été conclu entre la Nation et ses banques. D’ailleurs, le 21 octobre 2008, a été rendu public un engagement collectif des banques françaises en ce sens, pris dans le cadre de la Fédération bancaire française. Dans l’esprit des pouvoirs publics, nul doute que le médiateur doit s’efforcer de traduire en actes cet engagement pris par la profession bancaire au plus haut niveau. N’entre-t-on pas dans la schizophrénie ? Cette ambiguïté sur le rôle exact du médiateur est sans doute préjudiciable et risque de créer beaucoup d’amertumes de la part d’entreprises portées à croire, sur la foi des déclarations des pouvoirs publics, que l’intervention du médiateur allait suffire à débloquer leur situation personnelle. Non, le médiateur du crédit n’est pas une bonne fée. Il n’a pas de baguette magique !

Le médiateur du crédit est une institution d’exception, mise en place pour faire face à une situation inédite. A priori, elle n’est pas destinée à demeurer pérenne. Mais, et les spécialistes de la sociologie des organisations le savent bien, une structure se préoccupe tout autant de mener à bien la mission qui lui est impartie que de sa propre survie. Il n’est pas impossible de croire, si l’intervention du médiateur se révèle concluante, qu’elle soit consacrée par le législateur et trouve ainsi définitivement sa place dans le paysage institutionnel bancaire français. René Ricol lui-même a d’ailleurs – inconsciemment ? – émis ce souhait en proposant de modifier la législation bancaire et d’introduire une cause d’irresponsabilité du banquier prêteur de deniers en cas de crédit consenti dans le cadre d’une médiation. Pourtant, cela ne s’impose a priori nullement dans la mesure où l’article L. 650-1 du code de commerce prévoit d’ores et déjà une immunité en faveur du banquier qui accorde un crédit financier à une entreprise. Certes, ce texte a, d’évidence, uniquement vocation à s’appliquer dans l’hypothèse où l’emprunteur est sous le coup d’une procédure collective. Mais est-il réaliste d’envisager que la responsabilité du banquier pour soutien abusif soit recherchée en dehors d’un tel contexte ?

Xavier Delpech
Maître de conférences associé à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Cette contribution constitue une version allégée d’un article à paraître dans la prochaine livraison des « Cahiers de l’actualité » du Répertoire de droit commercial.

Entre hygiénisme social et liberté d’expression : la lutte contre l’anorexie

Pour faire suite à son adoption par l’Assemblée nationale, il reste toujours à la proposition de loi de Mme Valérie Boyer visant à lutter contre les incitations à « la recherche d’une maigreur excessive » à passer l’épreuve du Sénat. L’article unique de cette proposition prévoit d’insérer après l’article 223-14 du code pénal (au titre de la répression de « (…) la provocation au suicide et à la maigreur excessive »), deux articles 223-14-1 et 223-14-2 ainsi rédigés :

« Art. 223-14-1. – Le fait de provoquer une personne à rechercher une maigreur excessive en encourageant des restrictions alimentaires prolongées ayant pour effet de l’exposer à un danger de mort ou de compromettre directement sa santé est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.
« Les peines sont portées à trois ans d’emprisonnement et 45 000 € d’amende lorsque cette recherche de maigreur excessive a provoqué la mort de la personne.

« Art. 223-14-2. – La propagande ou la publicité, quel qu’en soit le mode, en faveur de produits, d’objets ou de méthodes préconisés comme moyens de parvenir à une maigreur excessive ayant pour effet de compromettre directement la santé est punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende. »

L’on voudrait envisager ce texte du point de vue de sa conformité aux prescriptions constitutionnelles et conventionnelles. Dès lors, en effet, que cette proposition de loi consiste en une ingérence des pouvoirs publics dans la liberté d’expression, l’on peut se demander si cette ingérence repose sur un motif légitime et si elle est définie d’une manière libérale. Faute de voir que ces deux questions sont ouvertes, l’on ne comprend pas que le cheminement parlementaire de cette proposition de loi soit moins simple que ne l’imaginait son auteur et que sa postérité juridictionnelle (contrôle de constitutionnalité a priori ou dans le cadre de l’exception d’inconstitutionnalité, contrôle de la conformité à la Convention EDH) soit relativement imprévisible.

Test du motif de limitation de la liberté d’expression
Les motifs avancés par Valérie Boyer à l’appui de sa proposition de loi sont certes des motifs de santé publique. Mais les opposants à son initiative ont beau jeu de dire que derrière ce motif de santé publique il y a en réalité un motif moins avouable d’hygiénisme social.

La justification de cette proposition de loi par des considérations de santé publique est induite par son intitulé même, qui vise l’anorexie. Cette justification peut se défendre en droit pour deux raisons. La première raison est que la santé publique est un motif légitime de restriction d’autres droits et libertés puisque la protection de la santé publique est un objectif assigné au législateur par le préambule de la Constitution de 1946 et que la protection de la santé publique est un motif légitime de limitation des droits et libertés garantis par les articles 8, 9, 10, 11 et 12 de la Convention EDH. La deuxième raison pour laquelle la motivation de cette proposition de loi par la santé publique est défendable tient au fait que l’anorexie est désormais considérée comme une maladie mentale, autrement dit comme l'une des pathologies les plus graves et les plus problématiques dont un être humain peut souffrir.

Cette motivation de la proposition de loi de Mme Boyer peut néanmoins se discuter. Ses adversaires peuvent en effet faire valoir qu’il s’agit plutôt d’une manifestation d’hygiénisme social, qu’il s’agit de « cacher ces minces et ces maigres que l’on ne saurait voir ». De fait, ils auront eux aussi des arguments en leur faveur. Ils peuvent d’abord faire valoir que l’anorexie n’est pas une pathologie nouvelle, la différence entre le passé et aujourd’hui étant que l’on sait désormais la diagnostiquer et qu’il y a peut-être des sensibilités contemporaines qui s’en accommodent moins que dans le passé. Autrement dit, l’on peut objecter que les partisans de la proposition Boyer veulent légiférer simplement parce que certains de nos contemporains ont une forme d’inconfort esthétique ou moral à voir des personnes « minces » ou « maigres ». Au demeurant, les adversaires de cette proposition de loi peuvent encore faire valoir que si l’intention de ses auteurs était vraiment la protection de la santé publique, ils auraient dû envisager une modification du code de la santé publique et non du code pénal (texte protecteur de la morale publique).

Test de la définition libérale de l’ingérence dans la liberté d’expression
Deux exigences doivent encore être satisfaites par l’article unique de la proposition Boyer afin de passer le barrage du contrôle de constitutionnalité et du contrôle de la conformité à la Convention EDH : la première est celle de l’obligation faite au législateur de définir les infractions en termes clairs et précis ; la deuxième est celle du principe de proportionnalité entre la restriction d’une liberté et le but poursuivi.

L’exigence de clarté et de précision de la définition des infractions a constamment été rappelée par le Conseil constitutionnel depuis sa décision des 19-20 janvier 1981 (Sécurité et liberté). Cette exigence a également été implicitement affirmée par la Cour européenne des droits de l’homme dans sa définition de l’exigence de légalité des restrictions telle qu’elle ressort des paragraphes 2 des articles 8, 9, 10, 11 de la Convention EDH. Dans le cas de la proposition de Mme Boyer, cette exigence peut se discuter.

En effet, d’un côté Mme Boyer peut faire valoir que son texte satisfait à l’exigence de clarté et de précision des infractions dans la mesure où l’infraction qu’elle se propose de créer est rédigée dans des termes voisins de ceux de l’infraction de provocation au suicide définie à l’article 223-13 du code pénal, d’où d’ailleurs le nouvel intitulé proposé par le texte de Mme Boyer à la section 6 du chapitre III du titre II du livre II du code pénal : « De la provocation au suicide et à la maigreur excessive ». Cet argument peut néanmoins ne pas convaincre pour deux raisons. En premier lieu, la rédaction de l’article 223-14-1 envisagée par la proposition de loi Boyer se caractérise par une surabondance d’éléments constitutifs de l’infraction : il faut que l’auteur de l’infraction ait provoqué une personne à « rechercher une maigreur excessive »/« en encourageant des restrictions alimentaires prolongées »/« ayant pour effet de l’exposer à un danger de mort »/« ou de compromettre directement sa santé ». Ensuite, la rédaction envisagée de l’article 223-14-1 se caractérise par le caractère quelque peu subjectif de certains de ses énoncés : qu’est-ce qu’une « maigreur excessive » ? Comment mesure-t-on « des restrictions alimentaires prolongées » ? etc.

On sait encore qu’une restriction aux libertés n’est valide que pour autant qu’elle est proportionnée au but poursuivi. Ce test de la proportionnalité peut affecter la proposition de Mme Boyer de deux manières. D'une part, il peut être objecté à ce texte que ses termes sont si généraux que son champ d’application est infini ; autrement dit, telle qu’elle est définie par la proposition Boyer, l’infraction nouvelle peut s’appliquer aussi bien aux éditeurs de presse « d’information politique et générale », qu’aux éditeurs de presse magazine, à des articles d’information ou à des articles qui ne sont pas informationnels, à des défilés de mode, à des publicités en faveur de l’amaigrissement, à des performances artistiques, etc. D’autre part, il peut être objecté à ce texte que lorsque les pouvoirs publics ont la possibilité de traiter un problème social par d’autres moyens que par une ingérence dans une liberté – en l’occurrence la liberté d’expression – ils doivent privilégier ces autres moyens. Les adversaires de la proposition Boyer font valoir que les pouvoirs publics devraient plutôt privilégier des politiques d’information et de communication à destination des femmes – puisque ce sont elles qui sont les premières concernées - et les jeunes femmes encore plus. Dans cette dernière perspective, l’on peut concevoir que les pouvoirs publics envisagent plutôt, par exemple, la solution consistant à indexer les aides publiques aux entreprises de presse et aux entreprises de communication audiovisuelle sur la manière dont ces entreprises traitent de la question de l’anorexie.

Tout bien pensé, l’on ne voit pas quelle autre rédaction juridique l’intention de Mme Boyer était susceptible de recevoir, ni quelles « améliorations » sont susceptibles d’être apportées à la rédaction actuelle de sa proposition. C’est dire que peu ou prou, et quelle qu’en soit la rhétorique, sa censure juridictionnelle consisterait d’abord en un jugement de l’opportunité politique – au meilleur sens de cette expression – de l’initiative de Mme Boyer.

Pascal Mbongo
Professeur à l’Université de Poitiers
Visiting Research Scholar aux États-Unis

Quand la LME s'occupe de mécénat : les fonds de dotation

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 n’en finit pas d’étonner. L’étendue des innovations qu’elle recèle tient de l’inventaire à la Prévert. Et parmi celles-ci, certaines ont été largement médiatisées. Mais d’autres se sont faites plus discrètes. Ainsi en va-t-il de ces nouveaux fonds de dotation, mis en œuvre par l’article 140 de la loi nouvelle, et qui viennent bouleverser le paysage du mécénat français (F. Le Brun, La révolution des fonds de dotation, Les Echos, 19 sept. 2008).

A ceux qui militaient pour la création d’une structure de ce type, au côté du conservateur du Louvre, Henri Loyrette, le législateur a répondu. Une structure souple est mise en place, à même de recevoir un capital dont les revenus seront affectés à « la réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général ». Que la mesure figure dans la LME n’est pas sans surprendre, tant cette législation nouvelle fait office de « boîte à outils ». Qu’elle s’y trouve au sein du titre III, « mobiliser l’attractivité au service de la croissance », est en revanche riche de sens…

L’innovation a reçu son lot d’emphases. De même, malgré la pauvreté du débat parlementaire à son propos, le fonds de dotation a ravivé, pour un temps, le clivage droite/gauche, notamment quant à la légitimité de son introduction (Assemblée Nationale, 2ème séance du 10 juin 2008). Mais là n’est plus la question. Les fonds de dotation font partie du droit positif, et méritent, en tant que nouvel instrument à la disposition des philanthropes, une étude approfondie (v. www.fonds-dotation.fr, source de nombreuses informations).

L’idée est venue du monde anglo-saxon. Le modèle de référence fut les « endowments funds », ces gigantesques réservoirs d’argent à la disposition des institutions culturelles, sociales et universitaires. Les chiffres sont connus. Harvard disposerait d’un fonds pourvu de plus de 30 milliards de dollars, la fondation Getty, environ 5,8 (v. les discours de Madame Lagarde, Ministre de l’économie, et Monsieur Loyrette, Séminaire du 19 nov. 2008 sur les fonds de dotation, Bercy). D’autant que la philanthropie des donateurs y est fortement influencée par un dispositif fiscal très avantageux.

Ce modèle a rapidement attiré l’attention des artisans du projet du Louvre - Abu Dhabi (N. Herzberg, Le Louvre veut placer sur les marchés financiers l’argent d’Abu Dhabi, Le Monde, 6 mars 2008). L’idée que la manne des 400 millions d’euros puisse transiter par une structure de ce type et s’administrer avec une certaine autonomie leur est apparue séduisante. Et sous l’impulsion de la rue de Valois, puis de Bercy, le projet s’est récemment concrétisé.

L’article 140 de la loi met en place les fonds de dotation, dotés de la personnalité morale. Ils peuvent être constitués par une personne physique comme par une personne morale, pour une durée déterminée ou indéterminée. L’économie du dispositif est bien simple. Les fonds reçoivent et gèrent des biens et droits de toute nature, lesdits actifs ayant été apportés à titre gratuit et irrévocable. L’utilisation des revenus de la capitalisation est balisée. Ainsi, ils ne pourront être employés qu’à la seule réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général. L’emploi peut aussi être indirect. En effet, le fonds peut décider de redistribuer lesdits revenus pour assister une personne morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt général. A ceux qui considéraient que l’expression « intérêt général » était assez floue, Madame Lagarde en a dessiné les contours. Ce sont celles qui sont assignées aux universités, aux bibliothèques, aux musées et aux organismes qui concourent à la santé et à la recherche (2ème séance du 10 juin 2008). Et la liste n’est certainement pas exhaustive.

La constitution d’un fonds de dotation se caractérise par une grande souplesse. C’est d’ailleurs, de l’avis unanime de la doctrine, ce qui en fait l’un de ses avantages les plus saillants. Une simple déclaration à la préfecture, en y joignant les statuts, suffit. Cette déclaration est publiée au Journal Officiel ; c’est la date de publication qui donnera naissance à la personnalité morale. Espérons que ces deux dates ne soient pas trop éloignées dans le temps, de sorte que l’on ferait ainsi l’économie de difficultés liées à une éventuelle période de formation des fonds de dotation.

Les ressources financières du fonds sont de deux sortes. En premier lieu, la dotation, elle-même constituée de la dotation en capital initiale (pour lesquelles aucun montant minimum n’est prévu) et des dons et legs qui viendront s’y ajouter par la suite. En principe, ladite dotation est intangible. Elle ne peut être consommée, sauf à ce que les statuts en prévoient la possibilité. La dotation ne peut provenir de fonds publics. Une exception est toutefois prévue. A titre exceptionnel, dans certaines conditions particulières, de tels fonds pourront être versés, à la condition qu’un arrêté conjoint des ministres chargés de l’économie et du budget soit rendu. A certaines conditions, le fonds pourra faire appel à la générosité publique.

En second lieu, pour l’essentiel, les revenus générés par la dotation. Ce sont ceux-ci qui, en principe, seront utilisés pour mener à bien la mission du fonds. Le fonds peut les utiliser librement, dans la limite de son objet social. Les conditions de la gestion financière de la dotation censée générer ces revenus devront être déterminées par un décret que l’on attendait pour la fin de l’année. Les textes n’ont toutefois pas encore paru.

Le texte prévoit la possibilité de legs à un fonds futur, c’est-à-dire à un fonds qui n’existe pas encore au jour de la succession. Mais encore faut-il que le fonds projeté acquière la personnalité morale dans l’année de l’ouverture de la succession. La personnalité morale rétroagira au jour de ladite ouverture. On perçoit ici toutes les difficultés auxquelles pourra donner lieu cette période, et dès lors le testateur aura tout intérêt à désigner des personnes chargées de procéder à la constitution du fonds.

L’organisation du fonds est assez souple. Les potentialités statutaires sont larges. Le texte impose toutefois la création d’un conseil d’administration, comprenant au moins trois administrateurs, au nombre desquels l’on pourra trouver les fondateurs.

Le pendant de cette liberté qui préside à la création et à l’organisation du fonds est la mise en place d’une certaine transparence. Transparence tout d’abord au niveau des statuts, lesquels pourront être adressés à toute personne intéressée.

Transparence ensuite, au niveau des comptes. Ils devront être publiés dans les six mois suivant l’expiration de l’exercice. Ne pas publier les comptes est une infraction, sur le modèle du droit des sociétés. Un commissaire aux comptes doit être nommé, assisté d’un suppléant. Cette obligation ne s’impose toutefois que dans les seuls fonds dont le montant total des ressources, et non la dotation, dépasse la somme de 10.000 euros. Il reste que pour générer 10.000 euros d’intérêts, une dotation en capital de 250.000 euros sera nécessaire, ce qui diminue sérieusement le nombre de situations dans lesquelles un commissaire sera nommé (F. Le Brun, La générosité à l’épreuve de la crise, Les Echos, 12 déc. 2008).

Une procédure d’alerte, à l’initiative du commissaire aux comptes, est envisagée, dans des termes encore similaires au droit des sociétés. En effet, si celui-ci, dans l’exercice de sa mission, relève des faits de nature à compromettre la continuité de l’activité, il devra enclencher la procédure, laquelle comprendra la rédaction d’un rapport spécial et une information de l’autorité administrative.

Le contrôle de l’autorité administrative ne s’arrête pas là. Elle s’assure de la régularité du fonctionnement du fonds. A cet effet, elle peut se faire communiquer tout document utile, et un rapport d’activité lui est adressé chaque année. En cas de dysfonctionnements graves, l’administration peut décider, à certaines conditions, de suspendre l’activité du fonds.

D’un point de vue fiscal, le dispositif est attractif. Les fonds ne seront pas assujettis aux impôt commerciaux pourvu qu'ils restent dans le domaine du non-lucratif (Création des fonds de dotation, Droit Fiscal, 2008, n° 36, 469, p. 74). De même que les dons effectués par des particuliers ou par des entreprises entraîneront des réductions d'impôt. Il est enfin prévu une exonération des droits de mutation à titre gratuit pour les dons et legs effectués en faveur du fonds.

Dotés d’une réglementation solide et relativement équilibrée, les fonds de dotation vont donc pouvoir faire leur preuve. Le Louvre est déjà sur les rangs, n’attendant, semble-t-il, plus que la publication des décrets d’application. Ils vont donc commencer à se mouvoir dans le paysage du mécénat français déjà munis d’instruments. Il leur restera à trouver leur place entre les fondations classiques, les associations et les nouvelles fondations universitaires issues de la LRU. Aux yeux de ses promoteurs, le fonds de dotation promet pourtant de grandes réalisations, le canevas réglementaire ne demandant plus qu’à être ouvert, pour reprendre le mot de notre ministre de l’économie. Et le résultat ne peut qu’être perfectionné, un comité stratégique censé émettre des recommandations en vue de l’amélioration du dispositif a déjà été mis en place. Les fonds de dotation prendront-ils le pas sur les autres institutions ? Rien n’est sûr. Mais, l’on ne risquerait pas grand-chose à pronostiquer un succès certain. « Schématiquement : il fallait auparavant choisir entre la facilité (via le statut de l’association) et la capacité juridique (celle de la fondation ou de l’association reconnue d’utilité publique) » (O. Cousi et A. Entraygues, Fonds de dotation, une seconde jeunesse pour le mécénat, Journal des Arts, n° 293, 12 déc. 2008, p. 27). Désormais, la synthèse est faite.

Thibault de Ravel d’Esclapon

Constitution et conflits d’intérêts des gouvernants : Hillary Clinton et la « clause des émoluments »

On le sait, l'une des différences culturelles (et spécialement de culture juridico-politique) entre les États-Unis et la France se rapporte à la manière dont on pense le conflit d'intérêts. Alors qu'en France c'est plutôt l'abus du conflit d’intérêts qui est invalidé à travers les dispositions juridiques relatives à la prise illégale d'intérêts ou au pantouflage des fonctionnaires, aux États-Unis c'est le principe même du conflit d'intérêts qui est jugé problématique. Ainsi, dans le contexte de la formation de la nouvelle administration américaine (V. notre étude : « Le cadre juridique de la passation des pouvoirs présidentiels aux États-Unis », Pouvoirs, 2009), les candidats aux fonctions gouvernementales, aux emplois de fonctionnaires politiques des agences fédérales ou des départements ministériels doivent montrer patte blanche quant à la non-possession d’intérêts contradictoires avec le service du gouvernement fédéral. C’est le cas d’Hillary Clinton et de sa nomination au Département d’Etat, s’agissant des activités contemporaines de son époux (un problème politique que le président élu, B. Obama, pense avoir conjuré), mais s’agissant aussi de sa justiciabilité à la « clause des émoluments ».

La « Clause des émoluments » (emoluments clause) est fixée à l'article I, section 6, alinéa 2, de la Constitution des États-Unis qui dispose : « Aucun sénateur ou représentant ne pourra, durant la période pour laquelle il a été élu, être nommé à une fonction civile relevant de l'autorité des États-Unis, qui aurait été créée ou dont le traitement aurait été augmenté durant cette période ; aucune personne occupant une charge relevant de l'autorité des États-Unis ne sera membre de l'une des deux Chambres tant qu'elle exercera ces fonctions ». Cette clause est présentée comme rendant inconstitutionnelle la nomination d'Hillary Clinton à la fonction de secrétaire d'État puisqu'un décret (executive order) de Georges W. Bush a augmenté le traitement du secrétaire d'État en janvier 2008, soit un an après le début du mandat d'Hilllary Clinton en tant que sénateur de l'État de New York.

La conformité de certaines nominations à cette clause a été contestée à plusieurs reprises sans cependant jamais empêcher ces nominations. L'inéligibilité des candidats concernés a souvent été levée au moyen d’une loi réduisant le montant du traitement à un montant inférieur ou égal à ce qu'il était avant le début du mandat du candidat pressenti. Cette méthode de contournement de la clause des émoluments remonte à la nomination du sénateur Philander Knox aux fonctions de secrétaire d'État par le Président Taft en 1909. Par la suite, cette méthode fut mise en œuvre en 1973 afin de permettre la nomination par le Président Nixon aux fonctions de ministre de la justice (United States Attorney General) du sénateur William Saxbe. D’où, précisément, le fait que cette méthode soit appelée le « Saxbe fix ». La méthode fut encore utilisée à deux reprises, en 1980 afin de permettre au sénateur Ed Muskie d'être nommé secrétaire d'État, et en 1993 afin de permettre la nomination du sénateur Lloyd Bentsen au poste de ministre des finances (secretary of treasury).

La plupart des juristes américains – et spécialement les deux spécialistes universitaires de la Clause des émoluments, les professeurs Michael Stokes Paulsen et John O'Connor ­– considèrent que le « Saxbe fix » est inconstitutionnel, cette thèse s'appuyant sur une interprétation littérale des dispositions de la Constitution : aux yeux de cette doctrine, le simple fait d'avoir augmenté le traitement attaché aux fonctions en question pendant le mandat congressionnel du candidat pressenti aux fonctions gouvernementales conduit à son inéligibilité, quel que soit le montant effectif du traitement au moment de la nomination, autrement dit même en cas d’abaissement de ce montant entre-temps. Une modification législative ultérieure ne suffit donc pas à « corriger » l'inconstitutionnalité foncière de la nomination. Cependant, les juridictions fédérales ont jusqu’ici été plus accommodantes. Ainsi, en 1937, la constitutionnalité de la nomination de Hugo Black à la Cour suprême fut contestée au motif qu’une loi sur les pensions de retraite des juges avait été votée durant son mandat de sénateur. La requête introduite devant la Cour suprême fut néanmoins rejetée par la Cour en raison d’un défaut d’intérêt à agir des requérants (Ex parte Levitt, 302 U.S. 633, 1937). Plus récemment, une instance fut rejetée pour le même motif par une cour d'appel fédérale, ce à l'occasion de la contestation de la nomination du membre de la Chambre des représentants Abner J. Mikva comme juge fédéral du circuit de Washington D.C. (McClure v. Carter, 513 F.Supp. 265, Idaho, 1981).

Dans la discussion doctrinale contemporaine sur le cas d’Hillary Clinton, certains ont avancé que la clause des émoluments n’était pas un obstacle constitutionnel à sa nomination au département d’État dans la mesure où l'augmentation des émoluments du secrétaire d’État décidée en janvier 2008 n'avait pas été le fait d’un acte législatif (pouvoir législatif) mais d’un décret (pouvoir exécutif), l’idée étant que la justification de la clause des émoluments est l’empêchement d’une sorte d’auto-enrichissement des membres du Congrès à la faveur de leur basculement dans la branche exécutive. Si cette interprétation a pour elle la rédaction initiale de la clause des émoluments lors des débats de la Convention de Philadelphie (cette rédaction faisait en effet référence à une augmentation votée par le pouvoir législatif), elle est néanmoins battue en brèche par la rédaction finale de la Clause, celle-ci ne faisant aucune référence à la source formelle (loi ou acte de l’exécutif) de l’augmentation.

La question de la clause des émoluments devrait donc être le premier test sur sa conception de la Constitution du président élu Barack Obama, au-delà de ses déclarations de principe et de ses prises de position sur certains arrêts de la Cour suprême. Ce que le cas Clinton a néanmoins de singulier pour Barack Obama c’est que si l’intéressé a toujours été hostile à l’originalisme – avec ce que ce courant herméneutique, promu notamment par le juge Antonin Scalia, a d’exaltation de l’intention réelle ou supposée des Pères fondateurs (V. notre étude : « L’agenda judiciaire du 44e président des États-Unis », Esprit, janv. 2009) – le dynamisme interprétatif en matière constitutionnelle consistera ici en le vote d’une loi (la majorité démocrate au Congrès est en passe de voter un texte inspiré du « Saxbe fix » pour le compte d'Hillary Clinton) qui, par une sorte de fiction (le retour aux émoluments d’avant le mandat au Congrès du candidat pressenti), permet de sauvegarder l’intégrité de la clause constitutionnelle.

Stéphanie Gruet
Allocataire de recherche en droit public (Poitiers)
Visiting Scholar à Moritz Law (Colombus, Ohio)

La légalisation des mères porteuses : l’« accouchement » risque d’être douloureux…

Lorsqu’une femme souhaite un accouchement sans douleur, il existe de multiples solutions pour tempérer cette épreuve. Lorsqu’elle ne peut pas avoir d’enfant, sa douleur revêt un autre degré. Là encore, il existe un remède : la maternité pour autrui.

Plus connue sous l'appellation de « mères porteuses », la maternité pour autrui fait aujourd'hui plus que jamais l'objet d'un débat de société. En France, elle devrait animer les discussions en cette année de révision des lois relatives à la bioéthique de 1994 (retouchées une première fois en 2004).

La maternité pour autrui est un mécanisme par lequel, une femme, désignée comme la mère porteuse, s'engage à porter pour le compte d'une autre, un enfant, remédiant ainsi à l'infertilité de l'a première. Elle est alors un substitut pour les personnes qui sont dans l'impossibilité de procréer. La maternité pour autrui englobe deux hypothèses. La première est la procréation pour autrui, hypothèse dans laquelle la femme qui porte l'enfant a recours à l'insémination artificielle. Dans ce cas, la mère porteuse est la mère génétique. La seconde est la gestation pour autrui c’est-à-dire le recours à la fécondation in vitro (l'enfant est conçu avec les gamètes du couple demandeur ou un tiers donneur). La mère porteuse n'est alors que la mère gestatrice. Quoi qu’il en soit, procréation et gestation pour autrui sont interdites en France.

Ce débat nous conduit tout d’abord à porter notre réflexion sur les sources du droit. Qui doit être l’acteur principal en la matière ? En effet, du juge ou du législateur, lequel sera à même de lever une telle prohibition ?

Deux événements ont relancé directement ou indirectement ce débat et permettent de donner quelques indications de réponse. L’un relevant de l’actualité jurisprudentielle : l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 17 décembre 2008. L’autre relevant du domaine législatif : début 2008, deux commissions du Sénat ont réuni un groupe de travail ayant pour réflexion la maternité pour autrui.

Dans son arrêt, la Cour de cassation ne se prononce pas sur le fond de la question, c'est-à-dire sur la légalité du recours à une mère porteuse. En effet, la haute juridiction ne valide pas la pratique de la maternité pour autrui, mais ne l’invalide pas plus. D’ailleurs, ce n’était pas la question qui lui était posée. Le problème juridique est ici autre puisqu'il avait trait à la recevabilité de la requête du ministère public tendant à faire annuler la transcription sur les registres d’état civil d’un acte de naissance établi en Californie pour des enfants nés à la suite d’une gestation pour autrui. Le problème se traduit alors en termes de reconnaissance et fait appel à l’ordre public.
La Cour de cassation fait une application cumulative de deux articles. Aux visas des articles 423 du code de procédure civile (relatif aux possibilités d’action du ministère public) et 16-7 du code civil interdisant la maternité pour autrui, la haute juridiction reconnait au ministère public le droit d’invoquer un trouble à l’ordre public pour empêcher cette transcription. Dans cet arrêt, la Cour de cassation n’avait pas à se prononcer sur le fond, tant les outils juridiques à sa disposition ne lui permettent pas à l’heure actuelle la reconnaissance de la maternité pour autrui. L’interdiction législative actuelle date de 1994, et est retranscrite dans le code civil à l’article 16-7. Quant à la jurisprudence, elle avait déjà posé cette prohibition dans un arrêt du 31 mai 1991, aux visas des articles 6 et 1128 du code civil, aux motifs que cette pratique contrevenait à trois principes : l’ordre public, l’indisponibilité du corps humain et l’état des personnes. En réalité, la réponse ne peut pas être jurisprudentielle, mais semble être législative.

A ce titre, le rapport rendu le 25 juin 2008 par deux commissions du Sénat recommande la légalisation. Si cette pratique venait à être autorisée en France, elle sera entourée de conditions concernant les bénéficiaires (mère porteuse et futurs parents), par exemple : indemnisation des frais afférents à la grossesse, droit de repentir pour la mère trois jours après l’accouchement, nécessité d’une grossesse antérieure, obligation pour l’un des deux membres du couple d’être le parent génétique de l’enfant…. Du reste, ce que veulent autoriser les membres de cette commission c’est la technique de la gestation pour autrui. En effet, la mère gestatrice ne pourra pas être la mère génétique de l’enfant, ce qui lève ainsi tout problème afférant à la transmission du patrimoine génétique de la mère porteuse.
De plus, le régime de l'opération ne sera pas contractuel, mais légal, placé sous le contrôle du juge judiciaire qui sera en charge de recueillir le consentement des parties. Ce qui s’oppose à tout contrat de mères porteuses.

Il convient de raisonner de manière prospective et de mesurer toutes les conséquences de la légalisation de cette pratique : existera-t-il un risque de marchandisation du corps humain ? Les couples homosexuels pourront-ils y avoir accès? Pourra-t-elle être autorisée pour les couples qui sont en manque de temps? La légalisation d’une telle pratique est somme toute délicate du fait de la diversité des domaines qu'elle recouvre. En effet, elle relève inévitablement de la biologie mais aussi du droit et de l'éthique. Assurément, l'obstacle n’est pas biologique. L'enjeu est d'une autre dimension. Le problème ne se traduit pas en termes d’approbation, ni d’improbation. Ce qui nous intéresse c’est de savoir si le droit doit se faire le relais de cette pratique en validant une technique biologiquement réalisable.

En effet, ce qui est biologiquement possible n'est pas pour autant réalisable car juridiquement interdit. Si l’on considère que l'objectif du droit est de concrétiser tous nos désirs (l'autorisation d'une telle pratique a pour but de répondre au désir d'enfant), l'autorisation est bienvenue. A l'inverse, si l'on considère que le rôle du droit n'est pas de lever tous les obstacles, alors la réponse à la question est autre. Prohibée à l’heure actuelle par le législateur, il lui appartient alors de prévoir tous les paramètres et de mesurer toutes les conséquences d’une telle autorisation.

Julien Marrocchella
Allocataire de recherche Centre de recherche et d’analyse juridique, Université de Pau et des Pays de l’Adour

Dans les petits papiers de l’environnement

Partout ! Le papier est partout ! Papier dessin, papier machine, papier musique ou papier journal... le papier rythme notre vie au fil de ses chapitres. Magazines et journaux que nous lisons, cahiers d’écolier que nous achetons, courriers que nous recevons... ce papier, tout le monde l’aime ! Car, chacun d’entre nous développe avec lui une relation, des expériences, en y associant souvent une forte charge affective, en y projetant ses émotions...

Aujourd’hui, 1,2 million de tonnes de papiers sont triés et recyclés par les français (soit 30% du gisement global). C’est encourageant, mais demain il faut que ce soit davantage. Car, loin d’avoir fait disparaître notre "bon vieux" papier, les nouvelles technologies ont, au contraire, créé de nouveaux usages et accru notre consommation au cours des dix dernières années.

Recycler nos papiers est donc impératif pour préserver nos ressources naturelles et répondre durablement à nos besoins grandissants en la matière.

Depuis 2006, les émetteurs d’imprimés papiers (tracts, prospectus, presse gratuite d’annonces, annuaires, magazines de marque, publications d’entreprise) ont l’obligation de prendre en charge le recyclage de leurs produits. Cette responsabilité élargie du producteur (REP), définie par l’article L. 541-10-1 du code de l’environnement, prévoit le versement d’une éco-contribution (35€/tonne) à EcoFolio, l’éco-organisme des papiers, qui s’est vu confier par l’Etat la mission d’intérêt général de participer à la préservation de notre environnement, tout en faisant progresser le tri et le recyclage de nos papiers.

À l’origine limité aux seuls imprimés papiers gratuits (tracts, prospectus, presse gratuite d’annonce, annuaires...), le périmètre concerné par l’éco-contribution s’est, cette année, élargi au publipostage, à l’asilage, aux magazines de marque et aux publications d’entreprise (pour les catalogues de vente par correspondance envoyés nominativement, l’assujettissement est repoussé à 2010, conformément aux dispositions de la dernière loi de finances).

Pour s’acquitter de leur éco-contribution, les émetteurs d’imprimés papiers doivent adhérer à EcoFolio puis déclarer chaque année, entre le 1er et le 31 janvier, les tonnages émis au cours de l’année précédente.

Ces formalités sont obligatoires. A défaut, les émetteurs sont redevables de la taxe générale sur les activités polluantes (TGAP). Véritable taxe « sanction » perçue par les services des douanes, la TGAP s’élève à 910 € par tonne... Un montant assurément dissuasif et qui ne bénéficie pas au dispositif EcoFolio puisque celle-ci est alors intégralement et directement reversée au budget de l’État.

Et le rôle d’EcoFolio dans tout cela ? Société privée à but non lucratif, EcoFolio fait le lien entre tous les acteurs jouant un rôle dans le cycle de vie du papier et organise ainsi la filière : elle perçoit les contributions des entreprises émettrices et les reverse aux collectivités territoriales sous forme de soutiens finançant le recyclage des imprimés papiers. Elle optimise la filière : systèmes de collecte, de tri, logistique, met en place des programmes de prévention, d’éco-conception des supports ; elle décline des campagnes de sensibilisation des populations au geste de tri des papiers.

Aujourd’hui, le dispositif fête ses deux ans. 5 000 entreprises émettrices et utilisatrices de papiers, représentant 98% des tonnages concernés, contribuent financièrement au dispositif EcoFolio. Côté collectivités, près de 52 millions d’habitants bénéficient déjà du dispositif EcoFolio, soit plus de trois Français sur quatre !

Après sept ans de débats au parlement, la filière papier s’est donc déployée en un temps record. En quelques mois, le pari a été tenu et les résultats ont dépassé les prévisions les plus optimistes. L’engagement massif des entreprises émettrices qui ont choisi de désormais conjuguer leur activité économique avec l’écologie, et la forte mobilisation des collectivités montrent bien que le Grenelle est déjà une réalité ! Assurément, une bonne nouvelle pour l’environnement.

Géraldine Poivert
Directrice générale d’EcoFolio