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Crédit Lyonnais : le recours à l’arbitrage était-il possible ?

Nul ne saurait contester que l’affaire dite du « Crédit Lyonnais » engage in fine l’État et les finances publiques, alors même qu’elle oppose deux entités privées, le Consortium de réalisation (CDR) et le « groupe » Tapie.

En effet, l'Etablissement public de financement et de restructuration (EFPR), créé par la loi n° 95-1251 du 28 novembre 1995 relative à l'action de l'État dans les plans de redressement du Crédit lyonnais, a pour mission de gérer le soutien financier apporté par l'État au Crédit lyonnais dans le cadre du cantonnement de certains de ses actifs au sein de la société chargée d'assurer la réalisation de ceux-ci et dénommée Consortium de réalisation. L’EPFR, établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de l'économie, joue ainsi le rôle d’un garant à première demande.

Comme l’a confirmé un ancien président du conseil d’administration de l’EPFR, ce dernier dispose d’un « pouvoir de blocage » à l’égard des décisions prises par le CDR (Commission des Finances, de l’économie générale et du Plan de l’Assemblée nationale, 3 sept. 2008, Compte rendu n° 111). Selon une formule imagée, « le CDR décide de la forme que peut prendre une serrure et l’EPFR choisit ou non de tourner la clé ».

Lorsque le CDR a décidé de recourir à l’arbitrage dans le cadre du contentieux l’opposant au groupe Bernard Tapie, il a affirmé que la décision de son conseil d’administration ne serait effective que si son établissement public financeur ne s’y opposait pas. L'Etablissement public de financement et de restructuration a été sollicité, a fait une proposition et voté sur la « non opposition de l’EPFR à l’organisation de l’arbitrage par le CDR » (procès-verbal de la réunion du conseil d’administration du 10 oct. 2007).

Mais pouvait-on admettre le recours à une forme de justice « privée » - l’arbitrage – alors que des deniers publics étaient en jeu ? L’affaire est complexe.

Il faut partir de l’article 2060 du code civil qui dispose qu'« on ne peut compromettre [...] sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public ». Cet article ne fait que confirmer les « principes généraux du droit public français » (Conseil d’Etat, avis du 6 mars 1986 dit « Eurodisney », EDCE 1987, n° 38. 178 ; v. aussi Cons. constit., 2 déc. 2004, n° 2004-506 DC).

Cette règle se justifie par le fait que « la justice étant fondamentalement une fonction étatique, l'État ayant institué des juridictions pour pallier les insuffisances de la justice privée, ni lui ni les autres personnes publiques n'ont à recourir à des juges privés. Il serait contradictoire que l'État organise la justice d'une part et, d'autre part, ne lui confie pas la solution des litiges dans lesquels lui-même ou ses prolongements sont parties » (Conseil d'État, Section du rapport et des études, Régler autrement les conflits, La documentation française, 1993, p.86).

Mais, dans notre affaire, c’est une personne de droit privé, le CDR, société anonyme, qui a eu recours à l’arbitrage (depuis le CDR a cessé d'exister et les derniers actifs ont été repris par la Caisse des Dépôts). L’interdiction frappant les personnes publiques ne la concernait pas sauf à considérer que la contestation en cause « intéressait », au sens de l’article 2060 du code civil, un établissement public

Le juge ne s’est jamais prononcé sur ce point. Toutefois, dans ses conclusions sur l’arrêt AREA du Conseil d’État du 3 mars 1989 (Lebon 1989. 69), le commissaire du gouvernement Guillaume a considéré, à propos d’un marché de travaux conclu entre une société concessionnaire d’autoroute et un groupement d’entreprise – deux personnes privées –, que la conclusion d’un compromis d’arbitrage était possible, l’État ne pouvait être considéré comme intéressé au sens de l’article 2060 alors même qu’il s’agissait de travaux relevant par nature de sa compétence.

Le représentant de l’Assemblée nationale au conseil d’administration de l’Établissement public de financement et de restructuration considère, pour sa part, que le recours à l’arbitrage constitue un détournement de procédure, l’EPFR faisant faire par le CDR ce qu’il ne pourrait pas faire pour ses propres affaires. Il utiliserait le statut de personne privée du Consortium de réalisation pour s’affranchir d’une interdiction le frappant alors que des deniers publics sont, in fine, en jeu. Or, le Conseil d’État ne s’en tient pas toujours aux apparences : le juge administratif sait aller au-delà lorsque les montages n’ont pour but que de contourner les règles du droit public (cas des associations transparentes créées pour échapper au code des marchés publics).

De toute façon, dans notre affaire, en l'absence d'un recours en annulation formé par le CDR dans un délai d'un mois à partir de la signification de la sentence revêtue de l'exequatur, seule une voie de recours extraordinaire peut désormais être envisagée. Ainsi, l'article 1481, alinéa 2, du code de procédure civile consacre la possibilité pour des tiers de former un recours de tierce opposition à l'encontre d'une sentence arbitrale qui leur porterait préjudice. Des contribuables en leur nom propre ou une association de contribuables pourraient donc envisager de former un recours devant la cour d'appel de Paris.

L'examen de sa recevabilité aurait un avantage : clarifier les rapports juridiques entre l'établissement public de financement et de restructuration et le consortium de réalisation. En effet, si la cour considérait que la sentence arbitrale a été rendue concernant un litige entre deux entités commerciales, elle serait amenée à reconnaître la recevabilité d'un tel recours en tierce opposition, considérant que les contribuables n'ont pas été représentés à l'instance. En revanche, si elle estimait que le CDR représente en réalité les intérêts de l'État, un tel recours en tierce opposition serait irrecevable, les tiers-contribuables ayant été représentés au jugement qu'ils attaquent.

Jean-David Dreyfus
Professeur de droit public à l'Université de Reims, avocat au barreau de Paris

Culture psychiatrique et culture judiciaire : pourquoi relire Foucault ?

Depuis le 19ème siècle, par le détour de l’expertise psychiatrique, la psychologie de l’inculpé se retrouve au cœur des débats judiciaires. La justice examine à la fois des actes dont le caractère délictueux doit être établi, et des sujets dont la responsabilité doit être évaluée. Aujourd’hui, la prise en compte accrue du ressenti des victimes et des peurs de la société pose de nouveau la question des rapports entre le domaine pénal et le domaine médical. De ces rapports toujours instables et conflictuels, Michel Foucault a fait l’histoire ; une Histoire de la folie (réé. Gallimard, 2001) qui vise à déranger nos partages trop évidents, nos certitudes prétendument immémoriales.

Si le Code pénal a évolué, les questions posées par le philosophe à cette entrée du savoir psychiatrique dans le pouvoir judiciaire restent d’actualité : à quelle légitimité prétend l’expertise psychiatrique ? Jusqu’où la justice doit-elle se préoccuper de la psychologie des individus ? A quelles stratégies répond le suivi socio-judiciaire des malades jugés « dangereux » ? Ces trois questions seront abordées au cours d’un colloque qui se propose d’utiliser certaines des grilles de lecture de Michel Foucault pour analyser l’inquiétude actuelle des professionnels et des usagers.

Ce colloque international réunira, les 15 et 16 septembre prochain, à Paris, d’éminentes personnalités du monde psychiatrique, judiciaire et philosophique. Du côté de la justice, les intervenants sont Robert Badinter, Frédéric Chauvaud, Jean Danet, Françoise Degnieffe, le juge Edward Ormston, Denis Salas et le procureur général Jean-Olivier Viout.

Marina Brillié-Champaux
(source : Philippe Chevallier, coordinateur scientifique du colloque)

Lundi 15 et mardi 16 septembre 2008
de 9h30 à 18h
Grande Halle de la Villette
Entrée libre
Contact Association TranSFaire
Tél : 01 53 69 08 80
Fax : 01 53 69 09 99

L’opinion publique et le fichier EDVIGE : un sursaut citoyen salutaire

Une nouvelle polémique enfle sur la scène politique et médiatique au sujet de la création d’un nouveau fichier policier dénommé EDVIGE (Exploitation documentaire et valorisation de l'information générale). A l’appel de plusieurs organisations militantes et de quelques responsables politiques, plus de 100 000 personnes ont signé une pétition réclamant la suppression de ce traitement de données à caractère personnel.

Réglementé par un décret n° 2008-632 du 27 juin 2008, sa finalité est d’informer le gouvernement sur les personnes jouant un rôle politique, institutionnel, économique, social ou religieux important, et sur les individus, groupes ou organisations susceptibles de porter atteinte à l'ordre public. A proprement parler, il ne s’agit pas d’un nouveau fichier. Les Renseignements généraux (RG) collectent ce type de données depuis bien longtemps. Officieuse dans un premier temps, cette pratique a été réglementée par un décret n° 91-1051 du 14 octobre 1991. La création d’EDVIGE résulte uniquement de la fusion des RG et de la Direction de la surveillance du territoire (DST). Depuis cette réorganisation des services de renseignement, la mission d’information générale jusqu’alors dévolue aux premiers a été transférée aux Directions départementales de sécurité publique (DDSP), au sein desquelles des services d’information générale (SDIG) seront chargés d’alimenter le fichier.

La véritable nouveauté consiste dans l’extension considérable du champ d’application du fichier, extension qui, une nouvelle fois, opère au détriment de la protection des libertés individuelles. Le décret du 27 juin 2008 étend en premier lieu sa finalité, induisant ipso facto un élargissement du champ des possibles en matière d’enregistrement. Alors qu’il s’agissait initialement de « donner au Gouvernement ou à ses représentants les moyens d'apprécier la situation politique, économique ou sociale et de prévoir son évolution », la formulation du décret de 2008 est nettement plus floue. Les données pourront être collectées dès lors qu’elles sont « nécessaires au Gouvernement ou à ses représentants pour l'exercice de leurs responsabilités ». Le décret multiplie les catégories de personnes pouvant être fichées. Quant aux personnes présentant des risques pour l’ordre public, le décret de 1991 visait les individus majeurs, groupes ou organisations « qui peuvent, en raison de leur activité individuelle ou collective, porter atteinte à la sûreté de l'État ou à la sécurité publique, par le recours ou le soutien actif apporté à la violence ». Seront désormais concernées, sans autre précision, toutes les personnes « susceptibles de porter atteinte à l'ordre public », qui plus est dès l’âge de 13 ans.

Le décret du 27 juin 2008 accroît également la gamme de données référencées. Pour encadrer strictement les prérogatives des RG, la réglementation précédente limitait l’enregistrement aux « activités » politiques, philosophiques, religieuses ou syndicales des personnes. EDVIGE consignera plus largement des informations portant sur leurs origines raciales ou ethniques, leurs « opinions » politiques, philosophiques ou religieuses, leur appartenance syndicale ou encore leur orientation sexuelle. L’enregistrement portera également sur l’état civil et la profession, les adresses, numéros de téléphone et adresses électroniques, sur la situation patrimoniale et fiscale, sur les déplacements et les antécédents judiciaires. Ceux qui souhaitent ne pas figurer dans ce traitement devront prendre garde à leurs fréquentations, puisque les mêmes données pourront être conservées s’agissant des individus « entretenant ou ayant entretenu des relations directes et non fortuites » avec les personnes visées par le fichier.

Dernière nouveauté, EDVIGE pourra être consulté dans le cadre des enquêtes de police administrative, c’est-à-dire pour les enquêtes de moralité préalables au recrutement de professionnels exerçant des missions de souveraineté (agents de sécurité privée, magistrats, policiers, préfets, etc.).

Si la CNIL a dénoncé plusieurs aspects du fichier dans sa délibération du 16 juin 2008 (application aux mineurs, durée de conservation des données, etc.), ses critiques semblent plus que mesurées. Celle-ci se contente finalement de chercher un compromis pour gommer les éléments les plus contestables de cette nouvelle banque de données. Les pouvoirs publics ont certes pris soin d’offrir aux citoyens quelques garanties. Suite au tollé provoqué au printemps dernier par la mise en place du logiciel policier ARDOISE, le décret du 27 juin 2008 interdit les analyses statistiques catégorielles à partir de l’origine ethnique, de l’orientation sexuelle, politique ou religieuse des personnes. Les interconnexions ou rapprochements avec d’autres fichiers sont également proscrits. Il n’en demeure pas moins qu’EDVIGE manifeste un nouveau recul de nos libertés fondamentales. A la différence des autres fichiers policiers, la durée de conservation des données est illimitée. Alors que tout fonctionnaire de police pourra demander à consulter le fichier, aucun enregistrement n’est prévu concernant l'identité du consultant, l'objet et les motifs de la consultation. Cette absence de traçabilité empêche un véritable contrôle des pratiques policières. Celui-ci apparaît pourtant plus que nécessaire. L’ouverture de plusieurs informations judiciaires à l’encontre de policiers démontre que les consultations illégales et les détournements de données ne sont pas rares. Enfin, malgré l’ampleur des erreurs contenues dans les fichiers policiers actuels (37% des données du STIC contrôlées par la CNIL en 2002), aucune procédure de mise à jour et d’apurement n’est prévue.

Cet appauvrissement des garanties offertes aux citoyens face aux surveillances et aux contrôles intrusifs de l’État ne peut qu’inquiéter.

Rappelons que le droit d’accès aux données contenues dans les fichiers policiers s’apparente à un véritable parcours du combattant. Cet accès, qui passe nécessairement par l’intermédiaire de la CNIL, peut être refusé lorsque les gestionnaires du traitement jugent, discrétionnairement, que la communication des données est susceptible de mettre en cause ses finalités, la sûreté de l'État, la défense ou la sécurité publique.
Même dans l’hypothèse où cette communication ne poserait pas problème, les délais de réponse aux demandes de droit d'accès indirect sont de l'ordre de plusieurs mois et peuvent atteindre jusqu'à deux ans. En toute hypothèse, les contrôles a posteriori de la CNIL, sans être purement théoriques, ne peuvent être que minimes. Disposant de l’un des budgets les plus faibles parmi les institutions similaires en Europe, 95 personnes y travaillent pour 400 en Allemagne et 270 au Royaume-Uni.
Enfin, la possibilité d’utiliser ces données pour des enquêtes de moralité pose de très graves questions. La CNIL dénonce de longue date l’utilisation des fichiers policiers comme casier judiciaire parallèle, et ce au mépris de la présomption d’innocence. Cette situation ne pourra que s’aggraver avec la consultation d’EDVIGE. Les enquêtes de moralité ne s’effectueront plus sur la seule base de faits délinquants supposés, mais de comportements « susceptibles » de troubler l’ordre public ou, pire encore, d’affiliations partisanes, religieuses ou syndicales. Des militants syndicaux et politiques, voire même des personnes périodiquement présentes dans telle ou telle manifestation, ne risquent-ils pas, dès lors que leurs engagements ne correspondraient pas à la ligne politique du pouvoir en place, d’être privés d’accès à la magistrature ou aux autres missions de souveraineté ? On nous rétorquera que ces exclusions sont prohibées en vertu des libertés fondamentales que sont les libertés d’opinion, d’expression et de réunion. Cela étant, l’opacité entourant l’utilisation des fichiers de renseignement ne peut permettre d’exclure d’office de telles dérives.

Ces constats nous amènent naturellement à questionner la légalité de ce fichier au regard des droits consacrés par la Déclaration des droits de l'Homme et du citoyen et la Convention européenne des droits de l’Homme. Si l’on ne peut qu’attendre les conclusions du Conseil d’État, celui-ci devant se prononcer sur plusieurs recours déposés par des organisations syndicales et par la ligue des droits de l’Homme notamment, une décision récente de la Cour européenne des droits de l’Homme pourrait justifier l’invalidation du décret du 27 juin 2008.

Dans un arrêt du 6 juin 2006, la Cour s’est fondée sur les articles 8, 10 et 11 de la Convention européenne des droits de l’Homme, qui consacrent respectivement le droit à la vie privée, les libertés de réunion et d’expression, pour condamner l’État suédois du fait de l’enregistrement de données personnelles dans un « fichier de la sûreté ». Cette condamnation est d’autant plus instructive que le champ d’application et la finalité du fichier en question (faciliter les enquêtes concernant le terrorisme et les infractions à la sécurité nationale) sont nettement plus circonscrits que notre fichier EDVIGE.

Si la Cour admet que l’existence de services de renseignement peut s’avérer légitime dans une société démocratique, elle précise que « le pouvoir de surveiller en secret les citoyens n’est tolérable d’après la Convention que dans la mesure strictement nécessaire à la sauvegarde des institutions démocratiques. Pareille ingérence doit se fonder sur des motifs pertinents et suffisants et doit être proportionnée aux buts légitimes poursuivis ». Au regard de la finalité du fichier EDVIGE, des personnes visées et de la nature des données collectées, on peut raisonnablement douter de la réunion de tels critères, critères formulés par ailleurs dans l’article 6 de la loi informatique et libertés.

Dans l’attente de la décision du Conseil d’État, on peut d’ores et déjà se réjouir du sursaut citoyen constaté ces derniers jours. A plusieurs reprises, l’auteure de ces quelques lignes s’est inquiétée de l’indifférence généralisée de la population face à la prolifération des fichiers policiers. Espérons que cette mobilisation ne sera pas éphémère. Bien d’autres technologies (biométrie, puces RFID) s’avèreront d’ici peu bien plus intrusives et exigeront une mobilisation citoyenne d’envergure pour contrer les risques d’une société de surveillance et de contrôle. Mais l’auteure s’interroge. Faut-il en dire plus, au risque d’alimenter la longue liste des personnes « susceptibles de troubler l’ordre public » ?

Virginie Gautron
Maître de conférences à la faculté de droit de Nantes
Laboratoire « Droit et Changement Social », UMR CNRS 3128

L'interpellation des étrangers en préfecture sous étroite surveillance !

A regarder l’objectif prioritaire de la lutte contre l’immigration clandestine, éloigner effectivement 25000 irréguliers du sol français par an, l’on n’est pas surpris que l’administration exploite tous les moyens mis à sa disposition pour y parvenir, même les moins avouables. Mais tout n’est pas possible ! C’est ce que vient de rappeler avec force la 1ère chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 25 juin rendu à propos des interpellations en préfecture des étrangers en situation irrégulière.

La préfecture est le lieu incontournable pour tout étranger désireux de résider en France car, comme on le sait, le préfet, en pratique l’agent préfectoral qui a reçu délégation, est l’autorité qui, généralement, décide du séjour des non nationaux en France. Aussi, lorsque l’étranger « sans-papier » s’adresse à lui, c’est dans l’espoir de se voir délivrer un précieux sésame (titre de séjour temporaire ou plus si affinités) lui ouvrant (ou lui permettant de retrouver) les portes de la résidence légale en France, soit qu’il aura constitué un dossier démontrant qu’il entre dans les catégories qui sont en droit d’obtenir un titre leur conférant le droit de séjourner (le cas échéant, en vue de mener à bien une procédure particulière, comme en matière d’asile), soit, de manière beaucoup plus aléatoire et illusoire, qu’il escompte que la présentation des circonstances de la vie personnelle, familiale, professionnelle, etc., qu’il mène en France, aboutira à une régularisation administrative de sa situation.
Le bon déroulement de ces procédures passe par une formalité aussi constante que requise, à savoir que l’étranger se présente en personne aux guichets de la préfecture après y avoir été convoqué sur initiative de l’administration ou sur demande de l’intéressé (ce qui ne change rien à l’affaire). On aura vite compris que la préfecture figure donc aussi le lieu où il est possible de s’assurer de la personne de l’étranger dont la présence en France est irrégulière et de mettre ainsi en branle à son encontre le dispositif d’éloignement le plus idoine (garde à vue, rétention administrative, éloignement forcé).

Simple et efficace, mais pernicieux et déloyal car la procédure peut ne constituer en fait qu’un « coup monté » destiné à appréhender un étranger que l’on sait en situation irrégulière en lui faisant croire que la convocation dont il est destinataire a pour – seul – objet qu’il soit procédé à l’examen de sa situation administrative. Sans compter que le stratagème entache pour le moins la vision, que l’on est en droit d’exiger, d’une administration « loyale » dont la légitimité de l’action provient de la confiance des administrés qu’elle inspire. Le risque – évident – de tromperie a conduit le Conseil d’État (7 févr. 2007, AJDA 2007. 814. note Lecucq) et la Cour de cassation (Civ. 1re, 6 févr. 2007, ibid), saisis en même temps de la question, à juger, dans des termes certes différents mais qui semblaient aller à peu près dans le même sens, que, si l’interpellation d’un étranger en préfecture n’était dans le principe pas illégale, c’était à la double condition, conformément à l’article 5 de la Convention européenne des droits de l'homme et à la jurisprudence européenne afférente (Conka c. Belgique, 5 févr. 2002), que la convocation de l’étranger ne soit ni « piégeuse » (c’est-à-dire qu’elle n’ait pas pour finalité première l’interpellation de l’étranger, pas plus qu’elle puisse lui laisser croire qu’il sera à l’abri d’un processus d’éloignement forcé déclenché à l’occasion de sa présentation en préfecture), ni « artificielle » (ce qui suppose que l’examen de la situation de l’étranger pour lequel il est convoqué soit réellement réalisé et que des éléments tangibles soient en mesure de le prouver).

Avec l’arrêt du 25 juin dernier, il faut croire que la première chambre civile de la Cour de cassation a estimé que le premier avertissement donné n’avait pas été suffisamment clair et a réécrit l’attendu aux termes duquel : « l'administration ne (peut) utiliser la convocation à la préfecture (d’un étranger) pour un examen de sa situation administrative nécessitant sa présence personnelle, pour faire procéder à son interpellation en vue de son placement en rétention ». Est-ce à dire qu’en procédant ainsi, la première chambre civile de la Cour a voulu signifier qu’elle condamnait le principe même de l’interpellation en préfecture et, qu’en conséquence, elle se démarquait très franchement du juge du Palais Royal ? A la vérité, s’il n’est pas certain que la condamnation de principe soit définitivement retenue puisque la deuxième chambre civile avait en son temps admis sous conditions le procédé de l’interpellation sur place (Civ. 2e, 12 nov. 1997) et que, tant que la formation la plus solennelle de la Cour ne sera pas intervenue, le doute sera permis, on peut en revanche assez clairement estimer que la Cour de cassation se veut beaucoup plus exigeante que le Conseil d’État pour admettre la régularité d’une interpellation de ce type. Dans l’affaire précitée, le Conseil d’État avait admis la légalité de la circulaire, ayant notamment pour objet, comme l’indiquait son intitulé même, d’encadrer la possibilité d’interpeller un étranger en situation irrégulière à la suite de sa convocation par les services préfectoraux, aux motifs que ce texte rappelait que « la convocation ne (devait) pas être rédigée en termes trompeurs », et « qu’à cette fin elle défini(ssait) des modèles de convocation dont la "sobriété" (était) destinée (…) à proscrire toute indication mensongère sur l’objet réel de cette mesure, sans pour autant donner d’indice révélant le risque d’une mesure de rétention et de reconduite forcée ».

Avec ce don de « ménager la chèvre et le chou », on peut parier que, dans l’espèce présentement rapportée, le juge administratif n’aurait pas été trop affecté par l’interpellation de l’étrangère et la mise en branle à son encontre de la procédure d’éloignement forcé (garde à vue, rétention), et cela pour au moins deux raisons. D’une part, l’action coercitive procède du constat que l’intéressée avait déjà déposé une demande d’asile dans un autre État membre de l’Union, ce qui a pour effet d’exonérer l’État français d’y déférer à nouveau et, par conséquent, d’établir définitivement le caractère illégal de sa présence en France. D’autre part, et de surcroît, la convocation avait avisé l’intéressée que ses empreintes seraient prises pour vérifier qu’elle n’avait pas déjà présenté une précédente demande, ce qui, on peut le penser, devrait constituer aux yeux du juge administratif un gage de loyalisme. La Cour de cassation ne l’a absolument pas entendu ainsi et l’on peut croire que son exigence est telle qu’elle compromet assez largement tout recours à l’interpellation en préfecture d’un étranger s’y rendant aux fins d’examen de sa situation.

La Haute juridiction judiciaire n’aime donc pas le mélange des genres, en l’occurrence le déclenchement d’un éloignement forcé à l’encontre d’un étranger qui se trouve en préfecture après y avoir été convoqué pour l’examen ou le traitement de son dossier, et nous conforte ainsi dans l’idée que le juge des libertés et de la détention intervenant au cours de la procédure administrative constitue un précieux garde-fou permettant de se prémunir contre les pratiques jugées déloyales de l’administration dans son entreprise de lutte contre l’immigration clandestine.

Olivier Lecucq
Professeur de droit public à l’Université de Pau et des Pays de l’Adour

La constitution de la République française

La réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008 répond à la volonté de bâtir une démocratie plus équilibrée, garantissant des droits nouveaux aux citoyens, sans que soient remis en cause les traits essentiels de la Ve République.

Cette révision, sans conteste la plus importante depuis 1958, a conduit à la création de neuf articles nouveaux et en a modifié ou complété trente-neuf autres. La réforme est de si grande ampleur qu’à vrai dire on peut écrire qu’il s’agit d’une « nouvelle » Constitution.

Rénovation du mode d’exercice du pouvoir exécutif en limitant à deux le nombre de mandats consécutifs susceptibles d’être effectués par un Président de la République et en envisageant de soumettre certaines nominations importantes à l’avis préalable d’une commission parlementaire. Rénovation des modalités d’exercice du droit de message du Président de la République au Parlement.

Nouvelles prérogatives accordées au Parlement renforçant sa capacité d’initiative en lui conférant une plus grande maîtrise du travail législatif et en modernisant son organisation et son fonctionnement.

Garanties nouvelles accordées aussi aux citoyens, en instituant un « Défenseur des droits des citoyens », doté de pouvoirs importants, qui pourra être saisi par toute personne s’estimant lésée par le fonctionnement d’un service public, et en instituant également une exception d’inconstitutionnalité, permettant aux justiciables de contester devant le Conseil constitutionnel la conformité à la Constitution de lois déjà promulguées.

La réforme des institutions, c’est également celle des langues régionales - puisque la Constitution reconnaît qu’elles « appartiennent au patrimoine de la Nation » -, du référendum, de l’équilibre budgétaire et de la parité professionnelle, « favorisant l’égal accès des femmes et des hommes aux responsabilités professionnelles et sociales ».

Modification, aussi, de la composition du Conseil supérieur de la magistrature et de la présidence des formations de cette instance, confiée au Premier président de la Cour de cassation et au Procureur général près cette cour. Le Conseil économique et social, dont la compétence consultative obligatoire est désormais étendue aux questions environnementales, peut être saisi par voie de pétition citoyenne. Les questions européennes… la politique de défense et l’intervention des forces armées à l’étranger…

Ce petit ouvrage reproduit le texte de la Constitution de la République française, cinquante ans après son adoption, alors qu’elle vient donc d’être profondément modifiée.

Catherine Faivre
 
Constitution de la République française – texte intégral présenté par Ferdinand Mélin-Soucramanien - Dalloz - collection "À savoir" – 128 pages.

L’avant-projet de loi pénitentiaire : une grande déception

Elle était attendue depuis 2001. « La » loi pénitentiaire, celle que le premier ministre Lionel Jospin avait souhaitée, puis enterrée après les attentats du 11 septembre et du fait de la campagne électorale de 2002, Nicolas Sarkozy va la faire. Puisqu’on ne l’attendait plus, il faudrait se réjouir. Puisque lui la fait, faudrait-il taire les critiques, étouffer les inquiétudes et attendre encore quelques décennies de plus l’inévitable codification ? Que n’a-t-on, plutôt, utilisé ces sept longues années à réfléchir ? Une commission de codification, qui aurait été installée en 2002, lorsque, les élections pressant, il fallait impérativement oublier les détenus, aurait pu travailler sereinement, en profondeur, penser la discipline pénitentiaire, restaurer la hiérarchie des normes, respecter le cadre constitutionnel, ramener la condition matérielle et juridique des reclus au niveau de dignité qui sied à une démocratie européenne, autoriser la France à continuer à se dire, sans grimacer, la patrie des droits de l’Homme, donner enfin un contenu utile aux peines privatives de liberté et, accessoirement, présenter un édifice techniquement solide. Telle n’est pas la commande actuelle. Deux impératifs seulement lui étaient en réalité impartis : qu’elle existe, tout d’abord, et donne l’impression de traiter de la question pénitentiaire ; qu’elle permette, ensuite, de faire sortir de prison, une petite partie de ceux qui y étaient, à l’autre bout de la chaîne pénale, de plus en plus souvent envoyés. Sur cette base, l’administration pénitentiaire a élaboré un avant-projet de loi, projet présenté en Conseil des ministres et déposé au Sénat le 28 juillet 2008, qui déçoit par son navrant manque d’ambition et inquiète à bien des égards, spécialement dans son volet droit pénitentiaire, même s’il faut se satisfaire de certaines avancées.

L’optimisme commande de commencer par les points positifs
En positif, d’abord, le fait que la détention provisoire pourra désormais être exécutée sous le régime du placement sous surveillance électronique (PSE) aussi bien statique que mobile, même si l’idée n’est pas nouvelle (voir notamment la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 qui devait être sur ce point invalidée par la loi n° 2002-1138 du 9 sept. 2002).

Il faut ensuite se féliciter de la réécriture des deux dispositions fondamentales régissant le prononcé et l’application des peines. L’article 132-24 du code pénal, en premier lieu, est réécrit une fois de plus (voir déjà les lois n° 2005-1549 du 12 déc. 2005 et n° 2007-297 du 5 mars 2007). Il énonce qu’en matière correctionnelle, l’emprisonnement ne pourrait être prononcé que parce que cela est rendu nécessaire du fait de la gravité de l’infraction et de la personnalité de l’auteur. Est ajoutée surtout la condition que « toute autre sanction (devrait être) manifestement inadéquate », expression particulièrement forte. Mais, enfonçant le clou de manière plus remarquable encore, il est énoncé que, même si cela s’avère nécessaire, alors cette peine privative de liberté « doit » s’exécuter sous forme de PSE ou d’un autre aménagement de peine tel que prévu aux articles 132-25 et suivants (placement extérieur [PE], ou semi-liberté [SL]).

Tout aussi remarquable est la réécriture de l’excellent article 707 du code de procédure pénale. Il est prévu que les peines « doivent » et non plus « peuvent » être aménagées. Seconde nouveauté : elles devraient l’être, non plus seulement au cours de leur exécution, mais aussi « avant leur mise à exécution ».

C’est alors, troisième point, que sont envisagées diverses mesures destinées à rendre le prononcé de telles mesures plus aisé. Le principe commun est l’élévation du seuil de la peine privative de liberté pouvant être remplacée, ab initio, par le juge répressif ou le JAP ou, ultérieurement, par ce dernier, par une mesure alternative comme le PE, la SL, le PSE, voire la suspension ou le fractionnement de peine : il passe d’un an actuellement à deux ans (selon les cas, peine prononcée ou reliquat). Ceci ne pourra toutefois à lui seul réduire de manière significative le nombre des courtes peines d’emprisonnement. C’est que l’essentiel provient de la comparution immédiate, des politiques pénales, notamment les peines plancher, et de la culture des magistrats. Surtout, ceux-ci hésitent à prendre les mesures en cause, d’abord parce qu’il est toujours délicat de libérer un délinquant qui n’a pas d’emploi ou de logement, or ces derniers sont naturellement plus difficilement accessibles à ce qui est déjà pour la population générale une forme de Graal. A cet égard, inscrire dans la loi que ces mesures pourront être prises sur la base d’un projet sérieux d’insertion ou de réinsertion ne suffira hélas pas. Que penserait d’ailleurs l’opinion en cas de récidive survenant sur de telles bases ? Au demeurant, si les magistrats hésitent, c’est encore parce qu’ils savent que le contrôle et le soutien des probationnaires sont cruellement insuffisants faute de moyens humains. Le gouvernement va-t-il embaucher les armées de travailleurs sociaux (TS) qui seraient nécessaires à cette fin alors même, nous le verrons, que leur charge de travail est encore aggravée par la loi elle-même ?

Quelques points positifs encore sont à signaler, s’agissant du maintien des liens familiaux. Est mentionnée la nécessité d’offrir un cadre adapté aux visites des enfants ; est donnée aux prévenus la possibilité de téléphoner, sous réserve, toutefois, de l’aval de l’autorité judiciaire. Il ne faut toutefois pas se leurrer : l’essentiel est ici encore à droit constant et manque d’ambition. Il aurait notamment fallu poser un droit de l’enfant à visiter son parent détenu et en définir les modalités juridiques, faciliter l’exercice de l’autorité parentale, porter à trois ans, comme le demandait la Commission nationale consultative des droits de l’homme (CNCDH), la date de séjour des bébés avec leur mère détenue, et - pourquoi pas ? - instaurer comme dans les pays du Nord, des « prisons ouvertes ». Aurait eu encore plus d’envergure une refonte des permissions de sortir...

Sur un autre plan, il convient certes de se réjouir de la réduction de la durée de la cellule disciplinaire. Elle est certes sensible, passant de 45/30/15 jours, selon le degré de la faute à 21 jours maximum. Cependant, cette durée peut être portée à 40 jours en cas de violence contre les personnes et nous demeurons au-dessus des moyennes ayant depuis longtemps cours en Europe (P. Darbéda, « L’action disciplinaire en détention : un panorama européen », RSC 1993. 808). Pour le reste, l’on attendait que soit proclamée l’obligation pour l’administration pénitentiaire de ne pas sanctionner les fautes autrement que sur le plan disciplinaire, une amélioration des qualifications, de l’enquête... Dire qu’avait été envisagée en 2001 une juridictionnalisation !

Le réalisme commande néanmoins d'insister sur quelques uns des points négatifs
Il faut évoquer, en premier lieu, le consternant manque d’ambition de l’avant-projet. L’essentiel est à droit constant et particulièrement vague alors que l’adoption des règles pénitentiaires européennes de 2006 et l’évolution même de nos sociétés commandaient tellement mieux. A cet égard, nous nous heurtons au point le plus inquiétant et même dangereux du texte. La loi laisse des pans entiers vides (nombre de textes précisent qu’un décret en Conseil d’État viendra préciser ce que la loi ne fait qu’effleurer). Il en va notamment ainsi en ce qui concerne la question, cruciale, de la différenciation des régimes. Celle-ci a déjà été mise en place en catimini par l’administration pénitentiaire sans fondement textuel autre qu’une circulaire qu’elle avait elle-même produite en 1993 et dont la philosophie était d’ailleurs totalement inverse. La pratique actuelle, expérimentée dans les centres de détention, consiste à créer deux niveaux de sécurité et de régime, l’un pour les détenus qui posent problème, l’autre pour ceux qui n’en soulèvent pas. Que deviendrait ce qui n’est pour le moment qu’un bien contestable outil de gestion des populations, s’il devait être étendu ? Loin du modèle nordique où, à côté de prisons ordinaires, existent des établissements au régime plus souple, c’est exactement l’inverse qui semble se profiler. Il est bien connu pour exister aux États-Unis. L’inquiétude est d’autant plus grande que la proclamation de principes fondamentaux s’accompagne d’emblée de l’annonce de la possibilité d’y porter atteinte, au nom de l’ordre et de la sécurité. Espérons que les parlementaires donneront un contenu acceptable à cette différenciation, et ne laisseront pas le décret et les règlements intérieurs types s’en charger.

Quant au contenu matériel du projet (en régression très sensible, par rapport à l’avant-projet rendu public en juin), de nombreux points mériteraient que l’on s’y attarde. La nécessité de faire un choix dans les limites de cette contribution nous amène à ne citer qu’un exemple. Le projet valide les investigations corporelles internes, dont il n’est pas nécessaire de souligner la nature extraordinairement avilissante. Certes, d’un côté, il peut être souligné que de telles pratiques existent déjà et hélas parfois dans des conditions de répétition destructrices (voir TA Pau, 15 avr. 2008, aff. n° 0809939, AJ pénal 2008. 336, obs. M. Herzog-Evans), en sorte qu’il peut être préférable qu’elles aient enfin un support textuel. Cependant, à ce minimum constitutionnel (l’article 34 de la Constitution renvoie à la loi quant aux atteintes aux libertés individuelles), il fallait ajouter des conditions draconiennes quant aux causes présidant à de tels gestes. Les investigations corporelles internes sont des actes portant atteinte, non seulement à l’intimité et à la dignité des personnes, quelles que soient les circonvolutions juridiques que l’on utilise pour le nier. Aussi devraient-elles, à tout le moins, être exceptionnelles et ne reposer que sur des raisons sérieuses, équipollentes à celles qui président à la réalisation d’une perquisition.

Le volet application des peines de l’avant-projet de loi recèle lui aussi des dispositions inquiétantes. Alors que les lois du 15 juin 2000 et du 9 mars 2004 avaient fait fortement progresser les garanties processuelles en la matière, tout en renforçant le sérieux dans lequel les décisions étaient prises, il s’agit rien de moins que de revenir sur ces acquis en déjuridictionnalisant une partie des décisions. Il en est espéré une augmentation des décisions d’aménagement de peine. Ceci aurait hélas pour seul résultat de réduire, voire d’annihiler le principe du contradictoire, ce qui n’est satisfaisant ni pour les condamnés ni pour la sécurité publique. Une première tentative avait déjà été faite en ce sens dans le cadre de la loi de 2004. Elle avait heureusement échoué. Il est ici espéré qu’une simplification des dispositions permettra cette fois le succès. Il est en outre souhaité que les critiques seront calmées par l’intervention d’un magistrat, à défaut d’un juge, le représentant du parquet (qui serait destinataire de la proposition d’aménagement du directeur du service pénitentiaire d'insertion et de probation [SPIP] et la transmettrait au JAP s’il l’estimait justifiée), éternelle « bonne à tout faire » d’un système pénal exsangue. Pourtant, il n’est pas certain qu’il ait une culture des aménagements de peine. Les SPIP, eux, ont précisément une telle culture. Leur fait en revanche défaut la neutralité qui sied à la prise d’une décision mesurée, prenant en compte tous les paramètres, et donc y compris les intérêts des victimes et la défense sociale. Sur le plan politique, d’ailleurs, l’exemple britannique incite à la plus grande prudence. La population a bien du mal à admettre que d’éventuels récidivistes aient dû leur liberté à la décision de simples fonctionnaires ou commissions.

Terminons par un dernier point : l’échec, reconnu par le projet de loi lui-même, de la lutte contre la surpopulation, bataille perdue d’avance face à des politiques pénales populistes. L’on ne peut s’empêcher de sourire « jaune » en voyant qu’il faut à nouveau reporter à cinq années le principe de la cellule individuelle. Déjà le décret n° 2008-546 du 10 juin 2008 avait retenu que les prévenus devaient demander à être en cellule individuelle pour espérer l’être... Le chef d’établissement ayant deux mois pour répondre, il faut alors, pour les prévenus, attendre encore l’aval du juge d’instruction pour un changement d’affectation (art. D 53-1 C. pr. pén.,). La ficelle est grosse : il sera aisé, d’ici septembre, de faire état, devant les parlementaires, de ce que finalement peu de détenus veulent être seuls en cellule. Sans compter que d’ici là beaucoup auront été libérés. En attendant, l’on gère la misère – il est vrai que l’administration pénitentiaire n’a pas le choix – en posant que les condamnés pourront attendre désormais deux ans et non plus un an une affectation en établissement pour peine.

Martine Herzog-Evans
Professeur à l'Université de Reims

Urgence présumée et partenariats publics privés : l’union impossible

Parmi les nombreux textes adoptés au cours de la session extraordinaire d’été du Parlement – entre autres une réforme constitutionnelle d’ampleur inégalée sous la Vème République – figure la loi relative aux contrats de partenariat publics privés (PPP).

La France avait, nous disait-on, succombé au charme des PPP à tel point que leur généralisation n’aurait été qu’une formalité. Il y avait même urgence. Le Conseil constitutionnel a mis le holà à cette union libre, en censurant une partie du dispositif « novateur » dans sa décision n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008.

La réforme présentée en février 2008 voulait faire de la procédure des contrats de partenariat une modalité « de droit commun de la commande publique ». Un des principaux axes du projet consistait en la création de deux nouvelles voies de recours au contrat de partenariat. On sentait toutefois poindre l’obstacle car, dès 2003, le juge constitutionnel avait montré des réticences à l’égard de la généralisation des PPP au nom des exigences d’égalité devant la commande publique, de protection des propriétés publiques et de bon usage des deniers publics, dont le fondement se trouve dans les articles 6, 14 et 15 de la Déclaration de 1789 (V. décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Considérant n° 18).

La première voie autorisait le recours au contrat de partenariat dès lors que l'évaluation préalable – auquel la faisabilité du PPP est conditionnée - aurait conclu à un bilan avantages/inconvénients plus favorable pour celui-ci que pour les autres contrats de la commande publique (ce bilan prenant en compte l'intérêt économique et financier de la personne publique, ainsi que la qualité du service associé au marché principal). Elle a été validée par le Conseil constitutionnel en considérant qu’elle répondait à un motif d’intérêt général. La constitutionnalité de la troisième voie d'accès est fondée par la recherche d'un bon emploi des deniers publics, exigence de valeur constitutionnelle.

La seconde concernait la voie d'accès sectorielle permettant, jusqu'au 31 décembre 2012, de conclure des contrats de partenariat dans des secteurs précis, à condition toutefois que les résultats de l'évaluation préalable ne soient « pas défavorables ». Cette voie d'accès entendait répondre aux besoins en investissements très importants dans certains secteurs. Ainsi, dans l’enseignement supérieur, en dépit de la cession d’une partie du capital d'EDF, pour financer le programme Campus, l'utilisation des formules de partenariat public-privé s'avère indispensable pour attirer des fonds. Une sorte d’ « état de nécessité » justifiant une procédure ad hoc. Et l’on sait que nécessité n’a point de loi…

Le gouvernement pensait échapper aux reproches de généralisation du PPP en contenant matériellement et temporellement le recours au contrat de partenariat. Sauf que les domaines concernés, qui allaient des infrastructures de transport "s'inscrivant dans un projet de développement durable" aux travaux permettant d'améliorer l'efficacité énergétique des bâtiments publics en passant par les collèges et les lycées, étaient très - et pour tout dire trop – divers.

Le juge constitutionnel s’attache, pour fonder l’inconstitutionnalité, non à l’objet mais aux effets de ces dispositions. La décision du 24 juillet 2008 énonce « qu'en présumant satisfaite la condition d'urgence sous la seule réserve que l'évaluation préalable ne soit pas défavorable, les dispositions contestées avaient pour effet de limiter la portée de l'évaluation préalable et d'empêcher le juge d'exercer son contrôle sur le caractère d'urgence, avec pour conséquence de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ». Il cherche à préserver le rôle du juge – qui peut être saisi au besoin en référé – auquel il confère un rôle essentiel de contrôle du caractère d’urgence. Le droit au recours, constitutionnellement garanti par l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, se doit d’être effectif.

Il aurait en effet été pour le moins paradoxal qu’une procédure – le contrat de partenariat – qui n’est que dérogatoire et qu’on ne peut employer que s’il existe un motif d’intérêt général, puisse aller de pair avec une présomption d’urgence. Voie dérogatoire et urgence présumée ne font pas bon ménage. La nécessité a ici une « loi » constitutionnelle.

Plus fondamentalement, et c’est heureux, la décision du Conseil constitutionnel – qui va désormais pouvoir être saisi par tout citoyen dans le cadre de l’exception d’inconstitutionnalité créée par la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 – rappelle qu’il faut préserver l’équilibre entre droit commun (ici : de la commande publique) et dérogations.

Jean-David Dreyfus
Professeur à la faculté de droit de Reims

La réglementation de la profession d’avocat en Chine : une histoire mouvementée

Durant toute la période des Jeux Olympiques de Pékin, les Editions Dalloz ont souhaité profiter de l’événement pour apporter un éclairage sur quelques aspects de ce droit méconnu qu'est le droit chinois. A l'heure de la cérémonie de clôture des JO, le dernier billet de la série se propose d’examiner la règlementation de la profession d'avocat en Chine.

La littérature chinoise a aussi ses polars. Plutôt bons d’ailleurs. Et parmi ceux-ci, les policiers écrits de la main de He Jiahong sont assez remarquables en ce qu’ils déroulent, sous couvert d’une intrigue captivante, le décor de la Chine contemporaine. Maigret et Columbo dans l’Empire du Milieu, un détour s’impose.

Le héros de He Jiahong est somme toute à son image. Docteur en droit, professeur de criminologie, l’écrivain met en scène un avocat, Hong Jun, assisté dans ses enquêtes d’une charmante secrétaire passée par l’école de police, Song Jia. Le cocktail fait florès, et les aventures s’enchaînent en autant de romans dénués de toute connotation politique. Et à travers son deuxième ouvrage, Crimes et délits à la bourse de Pékin, l’écrivain narre l’histoire d’un jeune actionnaire chinois esseulé par de lourdes pertes et sous le coup d’une accusation d’escroquerie.

Sans doute moins haletant que les autres, ce roman d’He Jiahong brosse cependant un portrait fouillé de la Bourse de Pékin et des sociétés qui en sont le moteur. Hong Jun navigue à vue dans ce monde très fermé, se frottant difficilement à ces mécanismes quelque peu ésotériques. Et progressivement, au détour d’une rencontre inopinée, de vieux souvenirs se raviveront, ceux d’une étrange rencontre lors du séjour universitaire que fit l’homme de loi aux Etats-Unis, comme son créateur, d’ailleurs.

L’œuvre d’He Jiahong est intéressante à plus d’un titre. Outre le regard de l’intérieur qu’elle porte sur la société chinoise, elle permet également de s’interroger, ou plutôt de lever un coin du voile, sur ce pan du droit chinois assez complexe qu’est celui de la réglementation de la profession d’avocat.

Rappelons-le tout d’abord, son histoire est mouvementée. En effet, s’il y a bien un pays où le visage contemporain du métier d’avocat est l’aboutissement d’une longue et difficile construction, c’est assurément la Chine. Apparus réellement au milieu du XIXe siècle au contact des concessions étrangères, les avocats chinois n’ont pas vraiment passé avec succès les fourches caudines de la Révolution culturelle (Li Yuwen, Avocat : une profession « florissante » ? Perspectives chinoises n° 56, nov./déc. 1999, p. 20). De 1957 à 1977, la profession fut purement et simplement supprimée, les hommes de loi étant fustigés comme des ennemis de la République populaire. Et ce n’est qu’avec la troisième constitution, celle de 1978, que le pouvoir en place prit de nouveau en considération les avocats.

Au début, la réglementation qui leur était applicable n’évolua qu’assez peu. Un règlement provisoire fut promulgué en 1980 par le comité permanent de l’assemblée populaire nationale. Ce fut d’ailleurs du provisoire qui dura, dans la mesure où ce n’est que quinze années plus tard que le gouvernement chinois se saisit de nouveau de la question. Le 15 mai 1996, fut en effet votée une loi organisant, en 53 articles, le métier d’avocat. Entrée en vigueur le 1er janvier 1997, la loi fait de ces derniers de véritables « professionnels du droit » (R. David et C. Jauffret-Spinosi, Les grands systèmes de droit contemporain, Dalloz, 11ème édition, 2002, p. 419, n° 454), entraînant par là même une certaine modernisation de la profession.

Il reste que le texte, du moins dans sa version de 1996, ne résout certainement pas toutes les difficultés. Et à certains égards, les romans de He Jiahong s’en font l’écho. Particulièrement Crimes et délits à la Bourse de Pékin, rédigé à une époque où la loi de 1996 n’était pas encore applicable, quoique certainement déjà en gestation, et dans lequel Hong Ju déplore qu’ « à l’heure actuelle, les avocats rencontrent de multiples obstacles dans leur travail d’enquête ». Le jeune avocat poursuit d’ailleurs en affirmant que « le gouvernement prépare actuellement un amendement à la loi de procédure pénale ; à mon avis, il aurait été bon d’y ajouter des mesures concrètes pour garantir aux avocats le droit d’enquêter. Si on ne leur garantit pas la possibilité de l’exercer, ce droit reste théorique, c’est juste un mot sans véritable contenu ! » (p. 114).

A-t-il été entendu ? Sur ce point particulier, rien n’est moins sûr. Les articles 30 et suivants de la loi de 1996, dans les droits qu’ils confèrent à l’avocat s’agissant de son travail d’investigation, sont assez timorés. Et la première révision de cette loi, intervenue en 2000, n’y a pas changé grand-chose.

Mais peut-être les vœux d’He Jiahong seront-il exaucés à la lecture d’un second amendement à la législation sur les avocats, adopté le 28 octobre 2007 et entré en vigueur tout récemment, c'est-à-dire le 1er juin 2008 (J. Sagot et X.-L. Fu-Bourgne, Les récentes évolutions de la profession d’avocat en Chine, Gaz. Pal. 21 juin 2008, n° 173, p. 41). Incontestablement, les pouvoirs des avocats chinois sont renforcés, à tout le moins la collecte des preuves semble-t-elle facilitée. Convocation des témoins, accès plus large au dossier figurent notamment parmi les réformes et vont en ce sens. Il reste que le modèle de l’avocat-enquêteur n’est pas partagé par tous les systèmes juridiques. Et à supposer que la Chine s’oriente vers cette voie, ce serait alors, un exemple, parmi d’autres, que le travail de modernisation de l’appareil législatif chinois est au carrefour de nombreuses influences.

Mais tout d’abord, plus que d’enquête, c’est de l’exercice effectif des moyens à disposition de l’avocat pour exercer utilement la défense de son client dont il est question. Et à ce sujet, s’agit-il alors, justement, d’« un mot sans véritable contenu » ? La pratique et l’avenir trancheront.

Thibault de Ravel d’Esclapon
He Jiahong, Crimes et délits à la Bourse de Pékin, Editions l’Aube Noire, 2006

Interruption estivale du blogdalloz

La rédaction du blog Dalloz prend quelques congés du 5 au 22 août. Aucun article ne sera mis en ligne, en revanche, les commentaires pourront être publiés pendant cette période.

Nous vous souhaitons un excellent mois d'août et aurons le plaisir de vous retrouver dès le 25 août.

La rédaction

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Nous vous souhaitons un excellent mois d'août et aurons le plaisir de vous retrouver dès le 25 août.

La rédaction

La Chine, les droits de l'homme et les biens communs

Alors que l’ouverture officielle des Jeux Olympiques de Pékin est imminente, le blog Dalloz est allé à la rencontre de Mireille Delmas-Marty, Professeur titulaire de la Chaire d’études juridiques et internationalisation du droit du Collège de France, qui a notamment dirigé avec Pierre-Etienne Will un ouvrage collectif sur La Chine et la démocratie, Tradition, droit, institutions (Fayard, 2007, 902 p.).

Blog Dalloz : Où en est aujourd’hui l’état de droit en Chine ?
Mireille Delmas-Marty : Les derniers évènements ne rendent pas très optimistes sur l’avènement d’un véritable État de droit dans ce pays. En même temps, il faut replacer la question dans l’histoire car le droit, à l’époque de la révolution culturelle maoïste, avait complètement disparu. À partir de 1978, Deng Xiaoping engage un retour au droit au nom de la « légalité socialiste », notion précisée en 1996 par Jiang Zemin qui lance l’« État de droit socialiste », inscrit en 1999 dans la Constitution chinoise de 1982. Suivent en 2005, un Livre blanc sur la démocratie et, en 2008, un Livre blanc sur l’État de droit. Cependant leur lecture est décevante. Certes, le Livre blanc de 2005 affirme la transparence des décisions de justice et l’indépendance des professions judiciaires. Mais sa conclusion montre les limites d’une conception qui refuse de dissocier l’État de droit et « le droit du peuple à être maître du pays ». Le gouvernement par la loi vient derrière le maintien de l’unité organique, la direction du Parti communiste chinois, d’où une confusion des pouvoirs et l’omniprésence du PCC. Il n’en existe pas moins, depuis 1978, des éléments pour construire un État de droit.

Blog Dalloz : Quels sont les textes qui fondent l'Etat de droit en Chine ?
Mireille Delmas-Marty : Plutôt que de fondations, je parlerais de « processus évolutifs ». Ce que l’on observe déjà, c’est que les conditions d’élaboration de la loi, et la qualité de celle-ci, se sont améliorées. Si l’on prend l’exemple du Code pénal de 1997, la suppression du raisonnement par analogie renforce le principe de légalité des délits et des peines, de même la suppression du crime contre-révolutionnaire, même si l’atteinte à la sûreté de l’État reste une notion imprécise. Les internements administratifs subsistent mais, avec le développement des contrôles de l’administration, des recours deviendraient possibles. Ce sera d’ailleurs le thème de la première rencontre du réseau franco-chinois ID (Internationalisation du droit, mais aussi Imagination et droit) que j’organise en octobre prochain à Pékin. Les professions judiciaires ont maintenant un statut, et un concours commun aux avocats, juges et procureurs a été créé. Or cette communauté de juristes en formation peut, notamment grâce à Internet, malgré la censure, avoir accès aux droits étrangers. Cet effet de système est accru par la volonté des autorités chinoises de revenir sur la scène internationale, mais selon la méthode chinoise, avec des avancées et des reculs. C’est le cas, par exemple, concernant les pactes onusiens de 1966, la Chine ayant seulement signé le Pacte international des droits civils et politiques (PIDCP), alors qu’elle a ratifié le Pacte international des droits économiques, sociaux et culturels (PIDESC).

Blog Dalloz : Justement, comment opposer au gouvernement chinois ce pacte qui protège la diversité culturelle ?
Mireille Delmas-Marty : Le PIDCP organise un mécanisme de recours auprès du Comité des droits de l’homme de l’ONU, mais pas le PIDESC. Toutefois les juristes chinois connaissent les pactes et les citent, notamment dans le cadre des réformes législatives. On peut même imaginer la mise en place de recours internes, comme on peut l’observer dans le cas voisin du recours pour violation de la Constitution. En l’absence de cour constitutionnelle, les avocats chinois ont appris à l’invoquer et les juges apprennent à l’appliquer. L’exemple le plus frappant en a été donné avec une « Interprétation » prononcée par la 1re chambre civile de la Cour suprême (le 13 août 2001) : sur la base du droit à l’éducation inscrit dans la constitution, la chambre reconnaît un droit à réparation sans le support d’une loi. Certes il s’agissait d’un simple conflit entre particuliers. On n’en est pas encore à opposer à l’État l’article 35 de la Constitution sur la liberté d’expression, de réunion et de manifestation. Mais on découvre néanmoins ainsi l’usage des nouveaux instruments. Pourquoi pas dans l’avenir  un recours devant un juge chinois pour faire respecter les dispositions du PIDESC ? D’autant que, depuis 2004, le principe de respect des droits de l’homme a été inscrit dans la Constitution. S’ajoute la volonté chinoise d’être présente sur la scène internationale. Le protocole d’accès de la Chine à l’Organisation mondiale du commerce, en 2001, impose non seulement l’élaboration d’un droit économique et financier, mais également des réformes qui concernent plus largement la construction d’un État de droit (transparence des textes législatifs, contrôle des sanctions administratives). Même un pays immense comme la Chine ne peut échapper aux interdépendances qui se sont développées à l’échelle mondiale.

Blog Dalloz : Les réactions hostiles de part et d'autre, au fur et à mesure de l'organisation des JO sont-elles néanmoins révélatrices d'un rapprochement inévitable entre deux conceptions des droits et des devoirs humains ?
Mireille Delmas-Marty : Pour l’instant, les dirigeants chinois tentent plutôt d’éviter ce rapprochement ! Mais il faut rappeler qu’il y a eu dans le passé un courant universaliste chinois avec Kang Youwei (théorie des Trois Âges et de la Grande Unité) et son élève, Liang Qichao. En 1910, un mémoire avait proposé à l’empereur une « fusion » du droit chinois et du droit occidental. Certes, derrière cet universalisme, il y avait aussi du pragmatisme. En effet, la Chine avait consenti des traités commerciaux qui accordaient un privilège de juridiction aux occidentaux et la fusion aurait permis la suppression du privilège. Ce mélange d’universalisme utopique et de nationalisme pragmatique, qui échouera finalement, fait d’ailleurs penser au courant de l’École historique allemande du XIXe siècle qui défendait le retour au droit romano-germanique contre l’impérialisme du Code civil français. Disparu avec le maoïsme, ce courant pourrait renaître dans un tout autre contexte, celui de l’actuelle mondialisation.

Blog Dalloz : Comment combiner aujourd'hui l'universalisme des droits de l'homme et la diversité culturelle ?
Mireille Delmas-Marty : En refusant d'assimiler universalisme et uniformité et en imaginant un universalisme pluriel qui ménage des "marges nationales d'appréciation", pour reprendre la formule de la Cour européenne des droits de l'homme. La convention UNESCO de 2005 sur la diversité culturelle y incite en affirmant que cette diversité doit être protégée et promue sans pour autant remettre en cause les droits de l'homme, mais elle ne dit pas comment y parvenir. Sans doute faut-il à la fois un contrôle international, par un juge formé à des méthodes comme les marges nationales d'appréciation, et un droit conventionnel évolutif, par la voie des protocoles additionnels. Un exemple : la Charte africaine des droits de l'homme et des peuples de 1981 est très prudente sur la question de l'égalité des droits des hommes et des femmes en raison du nombre de pays africains qui reconnaissent ou appliquent le droit musulman, mais un protocole additionnel récent interdit les pratiques traditionnelles néfastes (mutations sexuelles, scarification, etc). Il y a donc un réel effort, au sein même de la communauté africaine, notamment sous l'influence des associations de femmes africaines, pour concilier diversité culturelle et universalisme des droits de l'homme.

Blog Dalloz : Revenons à l'actualité des JO, quelle valeur universelle pourrait émerger des valeurs sportives ?
Mireille Delmas-Marty : Il y a dans le sport, me semble-t-il - ma vision n'étant pas celle d'un spécialiste du droit du sport - à la fois l'esprit de compétition et l'esprit de solidarité. Or la mondialisation devrait, elle aussi, associer ces deux valeurs. La question est de savoir si la synergie est possible. Le sport, comme pratique universelle, semble le démontrer, malgré certains dysfonctionnements (dopage, corruption, etc). Ce qu'il pourrait apporter, plus que de nouvelles valeurs, c'est donc un éclairage sur la façon de créer une synergie entre l'esprit de compétition et l'esprit de solidarité, ou, transposé dans le champ de la mondialisation, entre la globalisation des marchés et l'universalisme des droits de l'homme.   

Blog Dalloz : Quel bien public mondial peut sortir renforcé des JO de Pékin ?
Mireille Delmas-Marty : Les autorités chinoises semblent très préoccupées par la lutte contre la pollution. On peut espérer que cette volonté affichée de protection de l’environnement – qui fait partie des « biens publics mondiaux » au sens donné à ce terme par la Banque mondiale et le Programme des Nations unies pour le développement – aura des conséquences durables, y compris dans le champ juridique. L’environnement est d’ailleurs très lié à la santé, autre bien public mondial, qui est au cœur du sport. Voilà deux exemples.

Blog Dalloz : Y a-t-il des projets de Convention asisatique sur les biens communs de l'humanité ?
Mireille Delmas-Marty : Il paraît difficile, pour des raisons historiques, qu'une convention asiatique porte directement sur les droits de l'homme, selon le modèle des autres conventions régionales. En revanche, on peut imaginer une convention asiatique dans d'autres domaines qui intéressent aussi l'humanité, comme par exemple la bioéthique. D'un point de vue anthropologique, si l'on pense à la culture asiatique, son rapport à la vie et à la mort, sa vision du corps, il y a peut-être là des spécificités à préserver. La bioéthique associe d'ailleurs de façon exemplaire des préoccupations économiques et éthiques, marché et droits de l'homme. Mais d'autres secteurs comme l'environnement ou la santé pourraient aussi faire l'objet de conventions à l'échelle asiatique. 

Blog Dalloz : Y a-t-il une notion de « droits de l'homme collectifs » ?
Mireille Delmas-Marty : Dans la Déclaration universelle, c’est l’homme qui est visé : « tout individu », « toute personne», « chacun ». En revanche, l’article 1er de chacun des deux pactes dispose que « tous les peuples » ont le droit de disposer d’eux-mêmes et d’assurer leur développement, notion que l’on retrouve dans l’intitulé de la Charte africaine des droits de l’homme « et des peuples ». C’est seulement dans la deuxième partie des pactes que les États s’engagent à garantir à tous les individus, sur leur territoire, une série de droits. Le terme de « droits collectifs » n’est pas forcément synonyme de droits économiques, sociaux et culturels plus que de droits civils et politiques. Les seconds consacrent, par exemple, la liberté d’association. Cela dit, concernant les premiers, l’expression même de « culture » implique une collectivité.
Appliqué aux droits de l’homme, l’adjectif « collectifs » n’a donc pas une signification homogène. En revanche, il est parfois utilisé comme alternative à l’expression de biens « publics » mondiaux, car ces biens mondiaux peuvent être protégés non seulement par l’État mais encore par des opérateurs privés.
Le terme « collectif » pourrait d’ailleurs faire la jonction, dans la perspective d’un futur droit mondial, entre ces deux processus transformateurs que sont les droits de l’homme et les biens publics mondiaux.
Si j'emploie à nouveau cette expression de « processus transformateurs », c'est que je pars du constat que la communauté mondiale se construit sans fondations fixes, et en ce sens, sans fondement : plus que des concepts fondateurs, la Déclaration universelle crée des processus transformateurs, dont témoigne l'évolution progressive des droits de l'homme, même si les avancées s'accompagnent parfois de régressions.

Blog Dalloz : Quels peuvent être les aspects de l'Etat de droit en Chine dont l'occident pourrait s'enrichir ?
Mireille Delmas-Marty : Rappelons d’abord que la tradition de codification est beaucoup plus ancienne en Chine qu’en occident. On y trouve une vision du droit, systématisée par le Code de 1740, à la fois complexe et dynamique. Complexe car à l’intérieur des codes, on distinguait les principes et les règles, les « lü » et les « li », et dynamique car les chinois avaient institué une double procédure, la petite et la grande révision : tous les cinq ans, les règles techniques, les « li », étaient revues ; et tous les dix ans, la cohérence d’ensemble, à partir des « lü », était réévaluée. Une telle systématisation semblerait très adaptée à la période contemporaine.
Je prendrai un deuxième exemple plus récent : Sun Yat-Sen avait élaboré, au début du XXe siècle, une « théorie des cinq pouvoirs » qui sera reprise dans un projet de constitution en 1936 (appliqué plus tardivement et avec des aménagements à ce qui deviendra Taïwan). Cette théorie intégrait les trois pouvoirs occidentaux (exécutif, législatif, judiciaire) ainsi que deux autres pouvoirs (ou « yuan »), d’inspiration chinoise. Le quatrième pouvoir était le pouvoir de « contrôle », ou censorat, qui consistait à contrôler les fonctionnaires et à opposer à l’empereur (désormais à la République) des principes supérieurs. Enfin, le cinquième pouvoir, celui dit « des examens », correspondait à la tradition chinoise très ancienne de recrutement de hauts fonctionnaires par le jeu de concours permettant de promouvoir une élite. Selon ce projet de 1936, à une époque où le contrôle de constitutionnalité des lois existait aux États-Unis mais quasiment pas en Europe, il serait devenu possible en Chine sous une forme inédite car l’initiative du contrôle serait revenue au « yuan » de contrôle et sa mise en œuvre au « yuan » judiciaire. On pourrait voir dans ce partage des pouvoirs une réponse à la crainte d’un gouvernement des juges.
Enfin, il faut reconnaître que si les droits civils et politiques sont d'inspiration occidentale, les droits économiques, sociaux et politiques sont plutôt venus de l'Est et du Sud. Cela dit, seule l'indivisibilité de l'ensemble des droits de l'homme permettra leur universalisme.

Blog Dalloz : Que vous inspire le tableau de Vieira da Silva La voie de la sagesse, qui sera reproduit sur le dernier volume de votre série Les Forces imaginantes du droit (Seuil) ?
Mireille Delmas-Marty : Pour moi, elle est le peintre de L'issue lumineuse : si enchevêtré, si complexe, si sombre que soit le tableau, il y a toujours une issue. Dans le tableau La voie de la sagesse, l'issue est toute petite et lointaine. Il faut s'attacher à la chercher, à ouvrir un chemin. C'est une leçon d'obstination et de confiance qui nourrit l'imagination et donne la force de continuer malgré tous les obstacles.

Propos recueillis par Marina Brillié-Champaux et Sabrina Lavric.