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Du droit virtuel au droit réel ? Sur l’accueil des enfants durant le temps scolaire obligatoire

« L’accueil des enfants durant le temps scolaire habituel, condition de la stabilité professionnelle des parents, n’est pas un simple service qui peut être offert aux familles et varier en fonction des circonstances. C’est un droit qui doit pouvoir s’exercer de façon permanente et immédiate dans le temps » déclarait le 26 juin 2008 le ministre de l’éducation nationale au Sénat lors de l’examen du projet de loi instituant un droit d'accueil pour les élèves des écoles maternelles et élémentaires publiques pendant le temps scolaire.

L’heure est à la reconnaissance de nouveaux droits : après le droit au logement opposable (en 2007) et avant le droit opposable à la garde d'enfants (en 2009), voici le droit d'accueil pour les élèves des écoles publiques.

Qu’on se le dise : l’école publique n’est donc pas seulement un lieu d’enseignement, c’est aussi un lieu d’accueil (tout au moins pour les écoles maternelles et élémentaires publiques car les collèges et lycées ne sont pas concernés). Le Parlement vient de consacrer une nouvelle union : celle du droit à l’éducation et du droit d’accueil. Et d’insérer le droit d’accueil au sein du Livre Ier du code de l’éducation relatif aux principes généraux de l’éducation aux côtés de l’obligation et la gratuité scolaires. Le symbole est fort.

Une expérimentation était en cours depuis février dernier mais n’avait pas rencontré le succès escompté (elle n'avait concerné que 2.000 communes). Il a donc été décidé d’en passer par la loi. En urgence.

Le nouveau principe général d’accueil, qui ne saurait être assimilé à un service d’éducation minimum contrairement à ce qui est dit couramment, ne vaut pas qu’en cas de grève mais l’obligation d’accueil ne pèse sur les communes qu’en cas de grève (dans les autres cas, c’est l’éducation nationale qui devra se charger du service d’accueil).

Il n’y en a pas moins une nouvelle charge pour les municipalités, d’où l’idée que le gouvernement contreviendrait au principe constitutionnel de libre administration (V. article 72 de la Constitution aux termes duquel « les collectivités territoriales […] s'administrent librement par des conseils élus et disposent d'un pouvoir réglementaire pour l'exercice de leurs compétences ») qui impose à l’État de prévoir des compensations financières lorsqu’il crée une charge nouvelle pour les communes (V. Affaire n° 2008-569 DC en instance). Une compensation est toutefois prévue dans le texte qui en détermine les modalités de calcul et renvoie à un décret la fixation du montant (art. 9).

L'organisation de l'accueil des élèves reste, pour les maires, la question la plus délicate.
Cet accueil ne sera obligatoire que si plus de 25% des enseignants est en grève. Le pourcentage n’est pas fixé au hasard : la plupart des écoles ont 5 classes en milieu rural (V. tableau ci-dessous) ; la grève d’un seul enseignant ne suffira donc pas pour que la commune concernée soit obligée d’organiser l’accueil. Accueil qui pourra être mis en œuvre soit dans l’école soit dans un centre de loisirs.

Mais comment fera le maire pour remplir ses obligations si les fonctionnaires territoriaux sont en grève ? Le personnel communal relève de l'autorité du maire et non de l'Etat. Est-il vraiment interchangeable ? Le texte élargit le cercle des personnes pouvant assurer ce service afin de créer un « vivier » d’intervenants permettant de préparer l’accueil. On pourrait même penser à l’intérim auquel il sera possible de recourir une fois la loi sur la mobilité des fonctionnaires adoptée. En tout cas, rien ne garantit que ce service sera dispensé par des enseignants. Ni même par un étudiant titulaire d'un Bafa (brevet d'aptitude au monitorat).

Enfin, il faut aborder la question de la responsabilité des élus locaux, point essentiel pour les intéressés. Elle est double et ne pose pas les mêmes problèmes selon qu’il s’agit de son volet administratif ou pénal.

A la demande des associations d’élus, l’État a décidé d’assurer la responsabilité administrative de droit commun. En revanche est exclue toute possibilité d’exonération par avance de la responsabilité pénale du maire, d’une part parce que la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne permet pas d’exonérer, a priori, une personne de sa responsabilité pénale, et d’autre part que la loi dite « Fauchon » du 10 juillet 2000, qui a précisé les conditions d’engagement de la responsabilité pénale du maire, sera applicable dans ce cas de figure.
Le Parlement a emprunté la seule voie possible : l’Etat se substituera à la commune en matière de protection juridique du maire en cas de poursuites pénales.

Cela suffira-t-il à lever tous les doutes des maires et à transformer les communes en véritables partenaires de l’Etat ? Surtout, quel rôle sera dévolu aux directeurs d’école dont on ne parle guère mais qui seront aux premières loges de la réforme ?

Jean-David Dreyfus
Professeur à la faculté de droit de Reims

NOMBRE D’ÉCOLES PUBLIQUES SELON LE NOMBRE DE CLASSES EN 2006-2007
(France métropolitaine et départements d’outre-mer)

 

Nombre de classes	Écoles maternelles	Écoles élémentaires et spécialisées	Total	Proportion
1	1 379	4 303	5 682	11 %
2	2 350	4 651	7 001	14 %
3	4 075	3 783	7 858	16 %
4	3 564	3 179	6 743	13 %
5	2 685	3 740	6 425	13 %
6 à 10	3 077	10 170	13 247	26 %
11 à 15	118	2 776	2 894	6 %
15 et plus	2	438	440	1 %
Total	17 250	33 040	50 290	100 %

Source : Ministère de l’Éducation nationale

Le droit de la concurrence arrive en Chine

A moins d’un mois de la cérémonie officielle d’ouverture des Jeux Olympiques de Pékin, les Editions Dalloz ont souhaité profiter de l’événement pour apporter un éclairage sur quelques aspects de ce droit méconnu qu'est le droit chinois. Le billet du jour se propose d’examiner le droit de la concurrence.

Le 1er août 2008, la loi chinoise anti-monopole promulguée le 30 août 2007 entrera en vigueur. C’est une étape importante pour la mise en place d’un droit de la concurrence en Chine, mais peut être aussi le début de problèmes pour les entreprises étrangères qui y opèrent...

Le droit de la concurrence chinois a fait l’objet d’une longue gestation. En 1993, la loi sur la concurrence déloyale a prohibé un nombre limité de comportements de concurrence déloyale (protectionnisme local, débauchage de salariés, entente pour des appels d’offres…). Interprétée restrictivement par les tribunaux chinois, cette loi n’a servi qu’à faire cesser certains abus parmi les plus criants, sans toutefois fournir le cadre réglementaire d’une concurrence transparente et loyale sur le marché. Depuis la réforme des entreprises d’Etat à la fin des années 90, la mise en place d’un véritable droit de la concurrence a donné lieu à un vaste débat dans les sphères gouvernementales et universitaires. Treize projets successifs ont circulé, avant que la loi anti-monopole ne puisse finalement aboutir en 2007. De fait, les questions ne manquent pas dans une économie qui fonctionne selon de purs mécanismes d’offres et de demandes dans certains secteurs, et dans le cadre de larges monopoles ou oligopoles publics protégés dans d’autres. Des conflits, parfois encore non-résolus, ont opposé plusieurs départements ministériels désireux de superviser l’introduction du droit de la concurrence et le contrôle des concentrations : Ministère du Commerce (MOFCOM), Administration de l’Industrie et du Commerce (AIC), mais aussi la Commission d’Etat pour le Développement et la Réforme, autrefois puissante Commission du Plan.

Depuis 2006, un contrôle des concentrations a démarré pour les acquisitions d’entreprises chinoises par des entreprises étrangères, ou pour des acquisitions réalisées en dehors de Chine et susceptibles d’avoir un effet anticoncurrentiel sur le marché chinois. Sur la base de critères qui prennent en compte le chiffre d’affaires réalisé en Chine et les parts de marché, plusieurs dizaines d’opérations ont déjà été notifiées auprès du MOFCOM, le silence gardé par ce dernier pendant trente jours ouvrables valant approbation du projet de concentration. La petite équipe de jeunes fonctionnaires de haut niveau rassemblée au sein du bureau anti-monopole du MOFCOM s’est imprégnée de la pratique des définitions de marché, du calcul des parts de marché et de l’impact d’une concentration sur le marché en étudiant les formulaires qui lui ont été soumis, sans qu’elle ne soulève généralement d’objections sur les définitions de marché proposées jusqu’à présent. On relève néanmoins, à l’occasion de quelques acquisitions d’entreprises chinoises par des intérêts étrangers, que des auditions réunissant les concurrents, les clients et les fournisseurs de l’entreprise cible ont déjà été organisées par le MOFCOM.

L’entrée en vigueur de la nouvelle loi anti-monopole devrait progressivement renforcer le contrôle actuellement exercé sur ces opérations. De nouveaux seuils de contrôle des concentrations viennent d’être communiqués, valables pour toutes les opérations, tant chinoises qu’étrangères : chiffre d’affaires mondial des entités concernées d’au moins 10 milliards RMB (environ 1 milliard d’euros) et un chiffre d’affaires en Chine d’au moins 400 millions RMB (40 millions d’euros) pour au moins deux entités concernées, ou un chiffre d’affaires en Chine d’au moins 2 milliards RMB (200 millions d’euros) et de 400 millions RMB (40 millions d’euros) pour au moins deux des entités concernées. Des sanctions sont également prévues en cas de défaut de notification, qui n’existaient pas jusqu’à présent.

En dehors de la fixation du nouveau cadre de contrôle des concentrations, la loi anti-monopole interdit également classiquement les ententes et les abus de position dominante.

La Chine s’équipe ainsi d’un dispositif réglementaire destiné à devenir l’ossature d’un véritable droit de la concurrence. Reste à voir l’utilisation qui en sera faite, notamment à l’égard des entreprises étrangères dont les positions sur le marché chinois sont de plus en plus critiquées dans certains secteurs tant par les entreprises chinoises concurrentes, souvent moins puissantes, que par une opinion publique nationaliste qui s’exprime sur internet ou par des autorités chinoises soucieuses de favoriser des champions chinois et de leur permettre de rivaliser en Chine et sur les marchés internationaux avec leurs homologues étrangers.

Plusieurs indices laissent supposer que le droit de la concurrence chinois pourrait devenir une arme au service d’intérêts nationaux autant qu’un instrument destiné à assurer le libre jeu de la concurrence et la protection des consommateurs. Ainsi, la presse chinoise a-t-elle publié des articles envisageant la loi anti-monopole comme un outil de lutte contre l’utilisation par les entreprises étrangères de leurs droits de propriété intellectuelle pour préserver leurs positions. Dans un pays déjà numéro un mondial des copies qui touchent tous les secteurs, on peut s’interroger sur l’impact de ce nouvel argument à la disposition des contrefacteurs. La loi anti-monopole contient également un article 31 permettant aux autorités chinoises d’interdire une opération pour des raisons tenant à la sécurité nationale, celle-ci n’étant pas définie.

Le droit de la concurrence s’introduit ainsi en Chine dans une époque tendue. Des procédures anti-dumping continuent de toucher nombre de produits chinois et un vent protectionniste pourrait toucher les Etats-Unis, tandis que des projets d’acquisition envisagés à l’étranger par des groupes chinois se sont déjà trouvés bloqués à plusieurs reprises. Alors qu’il est sous la pression d’une opinion publique qui manifeste un nationalisme sourcilleux, il faudra observer comment le gouvernement chinois utilisera le droit de la concurrence, comme instrument permettant de poursuivre la modernisation de l’économie, ou au contraire comme outil de protection des intérêts nationaux.

Hubert Bazin
Gide Loyrette Nouel, Pékin

Logement social : l'heure des choix

S’il y a bien un thème qui est régulièrement sous les feux de l'actualité et qui tient à cœur à un grand nombre de nos concitoyens, c’est celui du logement, et plus particulièrement celui du logement social. En effet, devant l’envolée des prix de l’immobilier depuis une dizaine d’années, une part croissante de la population éprouve des difficultés à se loger.

Face à l’ampleur des besoins et la mobilisation d’associations passées maîtres pour attirer l’attention de l’opinion publique par des actions spectaculaires, le gouvernement a décrété « l’accès au logement grand chantier prioritaire 2008-2012 ». Certes, le volontarisme affiché va dans le bon sens mais force est de constater que la conception du logement social à la française risque de s’en trouver affectée. Deux logiques s’affrontent : cantonner les logements dits sociaux à la frange la plus fragile de la population ou continuer de permettre à une partie des ménages à revenus moyens d’avoir accès au parc social. Actuellement, donnée qui est souvent ignorée du grand public, 65 % des ménages français sont éligibles à un logement social. Sans s’attarder sur certaines affaires qui ont défrayé la chronique, dont celle bien connue de l’ancien directeur de cabinet de la ministre actuelle du logement, on notera que les abus restent peu nombreux.

En fait, que veut-on faire des villes de demain et en particulier de leur centre historique, bien irrigué par les transports collectifs ? Un lieu où demeurerait encore une certaine mixité sociale ou une zone où se côtoieraient sans se mêler les ménages les plus aisés, à même d’accéder à la propriété ou au parc locatif privé de qualité, et les plus fragiles logés dans le parc social ? C’est un véritable choix de société. Jusqu’à maintenant, c’est la première option qui a été retenue. Mais face à la pénurie criante de logements accessibles au plus grand nombre et à la responsabilité encourue par l’État avec la mise en place du droit au logement opposable, grande est la tentation de cantonner l’accès aux logements sociaux aux plus démunis. À charge pour les autres d’aller trouver un toit ailleurs, à une distance plus grande de leur lieu de travail, dans des zones desservies par des transports en commun souvent à bout de souffle faute d’investissements… À l’heure du Grenelle de l’environnement et du développement durable, une telle option ne manquerait pas d’ironie !

Les orientations de la future loi pour le logement qui a été présentée au Conseil des ministres du 28 juillet et devrait être présentée à l’automne au Parlement sont annonciatrices, si elles devaient être adoptées en l’état, de grands changements pour le logement social. Il est ainsi annoncé la mise en place d’un surloyer plus dissuasif en cas de dépassement des plafonds de ressource afin d’améliorer un taux de rotation atteignant son niveau d’il y a 10 ans. Cette mesure, a priori frappée de bon sens, va sans doute rencontrer les résistances des bailleurs sociaux réticents à voir partir des locataires permettant une certaine mixité sociale dans leur parc et minimisant le risque d’impayé. Mesure plus symbolique également envisagée : la remise en cause du droit au maintien dans les lieux pour les ménages dépassant deux fois les plafonds de ressource. Enfin, on relèvera la ténacité, certains diront l’entêtement (déjà deux tentatives infructueuses !), de l’actuelle majorité à vouloir assouplir l’article 55 de la loi SRU instituant un quota de 20 % de logements sociaux dans certaines communes urbanisées.
Seraient comptabilisés les logements destinés à l’accession sociale à la propriété alors qu’ils demeurent inaccessibles à une grande partie des ménages aux ressources modestes. On retrouve là l’idée chère au Président de la République de faire de la France un pays de propriétaire suivant l’exemple espagnol. On notera, à cet égard, que nos voisins ibères, qui ne possèdent que 120 000 logements sociaux contre 4 315 000 en France, prennent actuellement conscience, face aux difficultés rencontrées pour se loger, de l’intérêt d’un parc locatif social.

En fait, on tente de parer au plus pressé. La crise actuelle du logement est un des dommages collatéraux des lois de décentralisation de 1983 et de 1985 : en donnant aux maires la compétence en matière de gestion du droit des sols, l’État a mal mesuré l’impact néfaste pour le logement social. Les maires, à l’écoute d’un électorat souvent rétif à voir installer des logements sociaux à proximité dont la population est trop souvent stigmatisée, ont souvent mené une politique urbanistique trop malthusienne, accentuant le coût du foncier.

L’État, face à l’urgence de la situation, devrait inciter davantage les communes et leurs groupements à mener une politique ambitieuse en matière de logement. Un certain nombre d’entre elles, toutes tendances politiques confondues, ont déjà pris le problème à bras le corps : sur les 730 communes relevant de la loi SRU, 400 ont dépassé les objectifs triennaux de production qui leur avaient été assignés.

Antoine Vincent

L’arbitrage pour les Jeux Olympiques 2008 : impacts sur le droit chinois ?

A moins d’un mois de la cérémonie officielle d’ouverture des Jeux Olympiques de Pékin, les Editions Dalloz ont souhaité profiter de l’événement pour apporter un éclairage sur quelques aspects de ce droit méconnu qu'est le droit chinois. Le billet du jour se propose d’examiner le droit de l'arbitrage pour les Jeux olympiques.

Depuis le succès de Beijing dans la bataille pour la charge de l’organisation des 29èmes Jeux Olympiques d’été en 2001, toute la Chine fait preuve d’enthousiasme pour accueillir cet événement mondial. Outre la construction de stades, le déménagement des usines polluantes, l’amélioration de l’environnement juridique des JO, comme ce fût le cas pour l'accueil de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), a été repensée. A ce titre, une grande attention est accordée à l’arbitrage pour les JO du Tribunal Arbitral du Sport (TAS) à Beijing et à ses impacts sur le droit chinois.

Alors qu’il apparaissait certain que le TAS établirait une Chambre ad hoc de l’arbitrage afin de trancher les différends survenant dix jours avant, ou au cours des JO, des inquiétudes ont rapidement vu le jour sur les points suivants :

On s’est d’abord inquiété des lacunes de l’institution de l’arbitrage du sport en Chine.
La seule trace de l’arbitrage sportif en droit chinois est l’article 33 du Droit du Sport (1995) aux termes duquel « les différends survenant au cours des activités des compétitions du sport sont soumis à l’arbitrage ou à la médiation de l’institution de l’arbitrage du sport. L’établissement et le champ de compétence de l’institution de l’arbitrage du sport sont prévus séparément par le Conseil des Affaires d’État (Guowuyuan) ». Le Bureau Général National du Sport a souhaité rédiger le décret de l’arbitrage du sport depuis des années, mais en vain. Et aucune institution de l’arbitrage n’a été mise en place. En Chine les litiges sportifs sont actuellement réglés au sein des fédérations ou associations nationales. Les cours populaires ne sont normalement pas compétentes pour ce type de contentieux et, bien qu’il y ait eu quelques contentieux concernant des sportifs ou entraîneurs étrangers soumis à l’arbitrage du TAS, aucun n’a concerné des chinois. Comment combler cette lacune pour accueillir l’arbitrage pour les JO du TAS à Beijing ? La solution proposée mettait l’accent sur la prise en considération de l’arbitrage du sport dans le droit chinois en complétant la législation et en établissant une institution indépendante de l’arbitrage du sport (Huang Shixi, Journal Chinois des Jeunes [Zhongguo Qingnian Bao], 4 avr. 2008).

On s’est ensuite inquiété des conflits entre le droit applicable à l’arbitrage pour les JO et le droit de l’arbitrage chinois.
Le Code de l’arbitrage en matière de sport du TAS (1994) et le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé Suisse (1987) s’appliquent à l’arbitrage pour les JO du TAS. Il existe des conflits entre ces textes et le droit de l’arbitrage chinois (1995). Les conflits résident principalement dans les points suivants : selon le droit de l’arbitrage chinois, les différends du sport ne sont pas arbitrables, alors que le pouvoir d’ordonner des mesures provisoires ou conservatoires appartiennent aux cours populaires et que la Chambre ad hoc ou la Formation du TAS, si elle est constituée, aura ce pouvoir ; l’arbitrage pour les JO accepte la participation du tiers à procédure, le droit de l’arbitrage chinois ne l’a pas prévue. Pour fournir un cadre plus favorable à l’arbitrage pour les JO, il est préconisé d’effectuer, à l’occasion des JO, la réforme du droit de l’arbitrage chinois, en discussion depuis longtemps. (Zhang Chunliang, Sur les sujets juridiques des Jeux Olympiques de Beijing, Science du Sport [Tiyu Kexue], Vol. 27, n°.9, 2007, p. 86-97. )

On s’est encore interrogé à propos de la reconnaissance et de l’exécution en Chine des sentences rendues par la chambre ad hoc du TAS.
La sentence arbitrale rendue en Chine par une institution d’arbitrage étrangère provoque souvent des controverses. (Yang Wantao, La sentence arbitrale sans nationalité ?: l’analyse de la situation embarrassante de l’arbitrage de l’institution arbitrale étrangère en Chine, China Foreign Related Trial [Zhongguo Shewai Shangshi Haishi Shenpan Wang]). En ce qui concerne la nationalité de la sentence, conformément aux dispositions de l’article 269 de la loi de Procédure civile (1991), elle sera décidée selon le critère de la nationalité de l’institution. En droit chinois, la sentence rendue par la Chambre ad hoc du TAS est la sentence suisse pour les cours populaires chinoises. Bien que la Suisse et la Chine aient ratifié la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (New York, 1958), les deux réserves faites par la Chine lors de son adhésion, conformément à l’article 1 alinéa 3 de la Convention, poseraient des obstacles dans la reconnaissance et l’exécution. Selon ces deux réserves, la Chine applique la Convention, sur la base de la réciprocité, à la reconnaissance et à l’exécution des seules sentences rendues sur le territoire d’un autre Etat contractant, et elle applique la convention uniquement aux différends considérés comme commerciaux par le droit chinois. Cela signifie que la reconnaissance et l’exécution ne sont pas accessibles pour les sentences arbitrales « non-domestiques » telles que la sentence CCI rendue à Shanghai et les sentences des différends non-commerciaux du sport. Par conséquent, la reconnaissance et l’exécution par les cours populaires des sentences arbitrales rendues par la chambre ad hoc du TAS pour les JO ne sont pas certaines. Pour éviter cette situation délicate, le retrait de ces deux réserves est recommandé par certains juristes chinois. (Huang Shixi, La reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales des JO en Chine, Forum Juridique [Faxue Luntan], Vol. 22, n° 4, 2007, p. 46-48.)

Ainsi, les JO 2008 pourraient être un facteur de réformes opportunes en matière de droit chinois de l’arbitrage. Toutefois, aucune des propositions qui viennent d’être suggérées n’a encore été réalisée, à la veille des JO de Beijing. Les lacunes de l’institution de l’arbitrage du sport existent ; le Droit de l’arbitrage chinois (1995) ne sera pas réformé dans un avenir proche ; la nécessité de retirer les réserves de la Convention de New York ne fait pas l’unanimité.

Les institutions étrangères d’arbitrage international, qui espèrent développer leurs activités en Chine à la faveur de l’ouverture du marché chinois à l’occasion des JO de Beijing seront sans doute déçues. Quant à la Chambre ad hoc du TAS, elle arrivera à Beijing bientôt et y exercera ses fonctions en vue de résoudre les litiges des JO.

En réalité, il convient de souligner que, malgré les défauts du droit chinois de l’arbitrage, la Chambre ad hoc du TAS dispose d’un ensemble de règlements, y compris la Charte Olympique (la Règle 74) et le Code de l’arbitrage en matière de sport, qui lui permettent de bien fonctionner dans le cadre fictif du droit de l’arbitrage suisse et de ne pas tenir compte des incompatibilités du droit du pays où se déroulent les JO. Le fait que la plupart des sentences des JO n’ont pas besoin d’être reconnues et exécutées en Chine réduit aussi l’impact de ces incompatibilités. Il ne reste donc à la Chine qu’à faire preuve de tolérance pour admettre sur son territoire tous les règlements et toutes les institutions de l’arbitrage pour les JO du TAS. Face aux intérêts économiques en jeu, la Chine, comme les autres pays qui ont organisé les JO, a choisi la tolérance.

Au sujet des impacts des JO sur le droit chinois, nous songeons naturellement à un autre grand événement en Chine : l’OMC. Les JO et l’OMC sont, en quelque sorte, des envahisseurs pour la Chine et le droit chinois. Ils ont un tel impact sur le droit chinois qu’ils appellent des réformes. Encore faut-il relativiser : l’impact des JO sur le droit chinois est beaucoup moins profond que celui de l’OMC. On pourrait comparer les deux évènements à deux sortes de contrat pour la Chine : les JO sont un contrat à court terme, qui se terminera après leur clôture ; l’OMC est un contrat à long terme, voire sans terme. Ce dernier pousse sans cesse la Chine à réformer sa législation pour satisfaire les valeurs occidentales qui apporteraient le bonheur aux peuples. Par contre, pour les JO, sur la base de la situation présente, leurs impacts sur le droit chinois ne doivent pas être surestimés, sous réserve que la Chine accepte l’établissement après les JO d’un bureau permanant du TAS à Beijing comme ce fut le cas à Sydney et à New York.

Fang Xiao
Docteur en droit de l’Université de Wuhan, Chine
Doctorante de l’Université de Paris II, orientation des recherches : l’arbitrage international

Le JUDEVI : un juge pris à partie ?

La création d'un juge dédié à la cause des victimes a été annoncée par le garde des Sceaux voici tout juste un an, à l'été 2007. Voici donc qu’un juge aurait désormais pour fonction affichée de « pallier les lacunes de notre système judiciaire quant à la prise en charge des victimes » (C. Jamin, Avocats et juge délégué aux victimes : les méfaits de l'Etat paternel, D. 2007. 2228 ; S. Lavric, Juge délégué aux victimes : pour quoi faire ?, AJ Pénal 2007, act. 408).
Le nouvel article D. 47-6-1 du code de procédure pénale (CPP) dispose désormais que « le juge délégué aux victimes veille, dans le respect de l'équilibre des droits des parties, à la prise en compte des droits reconnus par la loi aux victimes ». Trois principales attributions ont été confiées à ce juge nouveau, afin qu’il incarne sa nouvelle et noble mission : des attributions juridictionnelles, des attributions d'administration judiciaire et des attributions administratives.

Et pourtant. Alors que ce juge n’est entré en fonction que depuis le 2 janvier dernier, il suscite le malaise. Le dispositif nouveau est d’ores et déjà contesté dans nombre de juridictions. L’avis rendu le 20 juin dernier par la Cour de cassation relatif au cumul de fonction de juge correctionnel appelé à statuer sur les seuls intérêts civils et de JUDEVI au regard du principe d’impartialité du juge en témoigne. L’impartialité du JUDEVI avait du reste immédiatement posée question (C. Lienhard, Le juge délégué aux victimes, D. 2007. Trois questions à. 3120), au point qu’elle suscita un recours, initié par le syndicat de la magistrature, contre le décret instituant ce juge.

A la vérité, la question de l’impartialité du JUDEVI se pose essentiellement quant à la possibilité de le désigner en tant que président des audiences du tribunal correctionnel statuant après renvoi sur les seuls intérêts civils : c’est que cette formation siège à juge unique… La Cour de cassation, dans l’avis précité, était donc saisie de la question de savoir si le tribunal correctionnel, composé du seul juge délégué aux victimes, peut statuer sur les intérêts civils, sans méconnaître l'alinéa premier de l'article préliminaire du code de procédure pénale, selon lequel la procédure pénale doit être équitable et contradictoire et préserver l'équilibre des droits des parties. Le tribunal de Mâcon s’est interrogé de manière similaire sur le point de savoir si ce juge devait s’abstenir de siéger si du fait de cette dualité de fonctions est invoqué le grief de partialité objective au regard de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme. (TGI Mâcon, 19 mai 2008, JAC n°85, juin 2008, obs. C. Lienhard).

La Cour européenne, après avoir retenu une conception abstraite des incompatibilités fonctionnelles, a désormais abandonné le principe de l’interdiction systématique du cumul de fonctions successives par un magistrat. Elle recherche désormais si, compte tenu des circonstances de la cause, et notamment du rôle effectif antérieurement tenu par le juge, il existe un risque de partialité. Bref, « l’élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées (…) le simple fait, pour un juge, d'avoir déjà pris des décisions avant le procès ne peut passer pour justifier en soi des appréhensions relativement à son impartialité. Ce qui compte est l'étendue des mesures adoptées par le juge avant le procès ». C’est en substance, une position identique qu’adopte la Cour de cassation, dans son avis précité, affirmant que tout dépend « de la nature et de l’étendue des mesures qui, le cas échéant, ont été prises par le magistrat, en qualité de juge délégué aux victimes avant de statuer sur les intérêts civils ».

Somme toute, au-delà de cette éventuelle partialité fonctionnelle, c’est peut être essentiellement de l’appellation de juge « délégué aux victimes » qui est douteuse et suscite « des appréhensions objectivement justifiées ». N’est-il pas difficile d’admettre l’impartialité d’un juge qui soutient les intérêts d’une partie au procès et qui peut intervenir sous différentes formes et à différents moments ? Ce nouveau juge ne modifie-t-il pas insidieusement l’équilibre du procès pénal ? Plus que l’impartialité d’un juge, c’est l’impartialité de la justice qui est en cause !

Sans doute convient-il de veiller à la prise en compte des droits reconnus aux victimes. Mais faut-il que cette protection soit organisée par le biais d’un juge « des victimes », c'est-à-dire un juge ayant pour objectif la défense des intérêts d’une seule partie au procès pénal ? Faut-il d’ailleurs comprendre que les autres magistrats, ceux du parquet, les juges d’instruction, les juges de jugement et autres juges d’application des peines n’ont pas vocation à garantir les droits des victimes ? Aurait-on idée de les qualifier de juges « délégués aux coupables » ?

A l’évidence, non. Les victimes peuvent voir leurs intérêts pris en compte, des poursuites à l'exécution des peines. Le procureur de la République a ainsi à leur égard un devoir d’information, ainsi que de saisine des associations d’aide aux victimes (articles 40-2 à 41 CPP). Le juge d’instruction en vertu de l’article 80-3 du code de procédure pénale doit, dès le début de l'information, avertir la victime d'une infraction de l'ouverture d'une procédure et de son droit de se constituer partie civile. Enfin, à l'issue de l'audience, les parties civiles pourront être reçues par le greffier du bureau de l'exécution des peines qui devra les informer notamment des voies d’obtention des dommages et intérêts qui leur ont été alloués et, le cas échéant, des modalités de saisine de la commission d'indemnisation des victimes d'infractions. Les victimes peuvent en outre saisir directement le juge de l'application des peines, qui doit lui aussi prendre en compte, tout au long de l'exécution de la peine, la protection de leurs intérêts (art. 707, 712-6, 720, 721-2 et D. 49-64 CPP).

La défense des droits des victimes doit être organisée, renforcée, rationalisée. Les associations d’aide aux victimes, fédérées par l’INAVEM, jouent à cet égard un rôle fondamental. Une meilleure prise en compte des victimes passerait sans doute par un renforcement des relations de ces associations avec les chefs de juridictions plutôt que par l’instauration d’un juge que sa dénomination, à elle seule, stigmatise.

Caroline Lacroix
Maître de conférences à l'université de Haute Alsace, membre du CERDACC

Brothers et la modification récente du droit chinois des faillites

A moins d’un mois de la cérémonie officielle d’ouverture des Jeux Olympiques de Pékin, les Editions Dalloz ont souhaité profiter de l’événement pour apporter un éclairage sur quelques aspects de ce droit méconnu qu'est le droit chinois. Le billet du jour se propose d’examiner le droit des faillites à travers l'ouvrage Brothers de l'écrivain Yu Hua.

La littérature chinoise contemporaine franchit assez discrètement les frontières. Si toutefois, il est un de ses représentants qui aura acquis une certaine notoriété à l’étranger, c’est bien Yu Hua. Originaire de la province de Zhejiang, un temps dentiste, ce dernier s’est brillamment converti à la littérature. L’un de ses premiers romans, Vivre !, fit mouche. Adapté au cinéma par le réalisateur chinois Zhang Yimou, le film n’obtint rien de moins que le Grand Prix du Jury au festival de Cannes de 1994. Plusieurs autres ouvrages suivirent, pour l’essentiel tous traduits en français.

Et c’est en 2005 que l’écrivain chinois revint avec Brothers. A ce monumental roman, publié en deux tomes, le peuple de l’Empire du Milieu réserva un accueil triomphal. Près d’un million d’exemplaires furent écoulés. Et sous la plume experte d’Angel Pino et d’Isabelle Rabut, la traduction française a été tout récemment livrée. Au grand bonheur d’ailleurs du public français, tant le livre de Yu Hua mérite que l’on s’y arrête un certain temps. Le temps des 700 pages.

Voilà une fresque, impressionnante, grandiose, – les superlatifs n’y suffiraient pas – retraçant quarante années de l’histoire de la Chine, allant de l’avènement du maoïsme aux Jeux Olympiques de Pékin. De Mao aux J.O, toute une époque, où les atrocités se disputent aux conquêtes du modernisme. Song Gang et Li Guangtou seront les fils conducteurs de cette odyssée aux accents à la fois tragiques et cocasses. Deux enfants unis par un remariage heureux, mais rapidement confrontés aux aléas de l’histoire. Et chacun d’eux prend un chemin bien différent. Alors que Song Gang, l’intellectuel, épouse la belle Lin Hong et s’installe progressivement dans une vie bien rangée, Li Guangtou, impulsif et violent, connaît, après quelques déboires, une ascension irrésistible. Rapidement, à la faveur de l’ouverture initiée par Den Xiao Ping, il devient l’un de ces milliardaires chinois, de ces tycoons, icônes d’un capitalisme débridé commençant à surgir en Chine et qui doit sans cesse jongler avec les principes de l’économie socialiste de marché. Plein de verve, Yu Hua excelle dans la caricature acide, à travers Li Guangtou, et une série de personnages hauts en couleurs, tels que Tong le Forgeron ou Zhao le Poète.

Quant à lui, Song Gang mène sa paisible existence, sans grande ambition, jusqu’à ce qu’il se retrouve sur les routes à vendre toutes sortes de produits peu reluisants, mû par le désir de satisfaire son épouse. Les ventes sont pourtant maigres, à tel point d’ailleurs que son acolyte, Zhou You, « avec l’air d’un patron d’une entreprise d’Etat au bord du dépôt de bilan », en vint à envisager de se rendre devant le tribunal pour « demander à bénéficier de la protection contre les faillites ».

Une telle incise, dans un ouvrage où le droit n’est pas roi, ne manque pas de laisser songeur, et commande de s’intéresser sur un pan jusque lors assez méconnu du droit chinois positif, celui de la législation applicable aux entreprises en difficulté. En premier lieu, la remarque de Zhou You n’est pas anodine. Bien au contraire, sous réserve naturellement de sa bonne traduction, elle révèle une perception assez occidentale de la faillite. Bénéfice et protection sont des termes bien assimilés par nos entrepreneurs. Spécialement aux Etats-Unis, avec le désormais si célèbre Chapter 11, mais également en France, avec la récente procédure de sauvegarde. Bien que ce ne fût toutefois pas toujours le cas, les procédures d’insolvabilité sont aujourd’hui perçues comme protégeant l’entrepreneur, comme une faveur. Ainsi, la Chine ne semble pas y faire exception.

En deuxième lieu, la République populaire dispose donc d’une législation relative aux faillites, nous enseigne Yu Hua. A cet égard, les choses ont changé tout récemment. Jusqu’il y a peu, la matière était réglée par une loi du 2 décembre 1986, adoptée à la suite de quelques faillites retentissantes et d’une phase d’expérimentation (Zhuang Han, De l’autonome des entreprises d’état en droit chinois, le « gradualisme » de la réforme chinoise, L’Harmattan, 2003, p. 260). Un tel texte n’était pas exempt de tout défaut. Ainsi, a-t-on pu déplorer qu’il ne s’applique qu’aux seules entreprises d’état (art. 2). Et rapidement, les autorités remirent l’ouvrage sur le métier.

Après douze ans de tergiversations, le 27 août 2006, l’assemblée populaire nationale approuvait une loi nouvelle sur les faillites, destinée, dès son entrée en vigueur, le 1er juin 2007, à se substituer complètement à l’ancienne loi (art. 136). L’appareil législatif chinois poursuit son perfectionnement. Et sans doute, a-t-on pu faire remarquer, ce texte améliorera l’attractivité économique du pays (A. Depierrefeu, La Chine adopte une loi sur les faillites, Les Echos, 11 janv. 2007, p. 10), de même que la sécurité juridique.

Les objectifs ne sont pas cachés : l’article 1er édicte en effet que si, notamment, les procédures instituées ont pour but de préserver les droits tant des créanciers que des débiteurs, elles devront toutefois respecter les principes d’une économie socialiste.

Au-delà, la loi nouvelle apparaît somme toute assez conforme aux exigences contemporaines. L’une des avancées notables par rapport au texte précédent est son plus large champ d’application. Désormais, toutes les entreprises sont visées. Au surplus, et bien qu’il soit difficile de faire l’inventaire d’une législation de 136 articles, l’on remarquera la proximité de ce texte avec les mécanismes occidentaux. Ainsi, par exemple, en va-t-il de la déclaration de créances (art. 44 et s.), ou de la réunion des créanciers, laquelle repose sur une combinaison entre les assemblées de créanciers – de type loi française de 1967 – (art. 59) et les comités de créanciers – version loi de sauvegarde – (art. 67). Il reste que pointent quelques écarts à certains endroits, notamment concernant les nouvelles règles de classement (A. Depierrefeu, art. précité).

La Chine s’est donc dotée d’une législation relativement moderne pour faire face aux difficultés de ses entreprises. Yu Hua nous le rappelle, bien que la situation de ses personnages ne relève pas du nouveau texte. Progressivement, le droit chinois des affaires se construit. L’ouverture des années 1980, à laquelle un Li Guangtou doit sans conteste son ascension, ne saurait prospérer sans les instruments juridiques adéquats.

Thibault de Ravel d’Esclapon

Yu Hua, Brothers, Actes Sud, 2008

Un nouvel épisode à rebondissement dans le feuilleton judiciaire du classement des crus des vins de Bordeaux

« Le nouveau classement est mort, vive l’ancien classement ! », telle est en substance la maxime qui pourrait résumer la situation actuelle du classement des crus de Saint-Emilion.

Après l’annulation du classement des crus bourgeois du Médoc par arrêt de la Cour administrative d’appel de Bordeaux le 27 février 2007, pour méconnaissance de l’obligation d’impartialité d’un jury (V. E. Agostini et P. Thévenin, « Classements sans suite en Bordelais », Dr. Rur. juin-juill. 2007, n° 247, p. 48), c’est en effet au tour du classement des crus de Saint-Emilion de subir les foudres de la justice administrative, cette fois pour méconnaissance du principe d’égalité de traitement entre les candidats au concours.

C’était sur le terrain de la légalité externe que l’arrêté du 17 juin 2003 homologuant le classement des crus bourgeois avait été annulé, les juges de la Cour administrative d’appel ayant prononcé l’annulation sur la base d’un unique grief, celui tenant au fait que quatre personnes sur dix-sept membres du jury étaient propriétaires d’exploitations concernées par le classement en cause. Il y avait là un manquement à l’obligation d’impartialité qui s’impose à tout membre d’un jury et dont les juges ont relevé qu’il avait privé les candidats des garanties d’impartialité auxquelles ils avaient droit.

C’est encore sur le terrain de la légalité externe que l’arrêté du 12 décembre 2006 homologuant le classement des crus de Saint-Emilion vient d’être annulé par une décision des juges du tribunal administratif de Bordeaux le 1er juillet 2008. Les griefs étaient toutefois moins évidents. C’est un décret du 7 octobre 1954 qui a établi les fondements d’un classement des crus de Saint-Emilion, c'est-à-dire un classement des exploitations viticoles bénéficiant de l’appellation d’origine en cause, devant être révisé tous les dix ans. Le classement qui vient d’être annulé était le cinquième depuis l’origine. A l’heure actuelle, les règles présidant à ce classement sont fixées par le décret du 11 janvier 1984 relatif aux appellations d’origine contrôlées « Saint-Emilion » et « Saint-Emilion grand cru » et par le règlement de classement qui lui est annexé (V. A. Vialard, Les classements des vins de Bordeaux, Eurowines, févr. 2005, p. 42-49). L’article 7 du décret du 11 janvier 1984 prévoit que les mentions « Grand cru classé » et « Premier grand cru classé » sont réservées à « des exploitations viticoles ayant fait l’objet d’un classement officiel homologué par arrêté conjoint du ministre de l’agriculture et du secrétaire d’Etat chargé de la consommation, après avis du syndicat intéressé sur proposition de l’INAO ». Il prévoit encore que le classement doit être fait en respectant un règlement soumis à l’approbation des deux ministres en cause. Enfin, il ajoute que « le classement susvisé est valable pour dix ans à compter de la parution de l’arrêté d’homologation ».
Le règlement prévoit que le classement est fait par une commission nommée par l’INAO sur proposition du syndicat intéressé, qui peut avoir à sa disposition l’ensemble des informations qu’elle estime utiles. Ce règlement précise l’ensemble des règles de procédure qui doivent être suivies pour l’établissement du classement. On peut relever parmi celles-ci que les échantillons doivent être prélevés par l’INAO, que les décisions défavorables de la commission doivent être notifiées par le même institut et que les candidats malheureux peuvent s’expliquer devant la commission et solliciter un nouvel examen.

Le motif d’annulation retenu par les juges est celui d’une irrégularité de la procédure adoptée par la commission pour établir son classement. Concrètement, il est reproché à la commission d’avoir « réparti les exploitations candidates au classement pour la mention ‘‘grand cru classé’’ en catégories distinctes selon qu’elles étaient ou non antérieurement classées » alors qu’il « n’existe pas de droit au maintien du bénéfice de ce classement ; qu’ainsi, elle a méconnu le principe d’égalité de traitement entre les candidats ». Les juges relèvent en effet qu’il résulte du propre rapport de la commission que les membres de celles-ci « ont souhaité commencer par déguster l’ensemble des Grands crus classés demandant leur reconduction dans le classement afin d’établir un niveau de référence pour chacun des membres. Puis, les candidats à l’entrée dans le classement ont été dégustés. Enfin la commission a étudié les demandes de promotions et de reconductions en Premiers grands crus classés A et B ».

C’est donc bien pour un motif tenant à la seule légalité externe de l’arrêté attaqué que l’annulation est prononcée. L’arrêté d’homologation a été pris, selon les juges, à l’issue d’une procédure irrégulière qui méconnaît « le principe d’égalité de traitement » qui doit présider entre les candidats à un « classement sélectif » établi « en fonction des mérites de l’ensemble des exploitations candidates » et qui « revêt ainsi un caractère indivisible ». Il n’est pas possible de répartir des candidats en trois catégories, les anciens classés, les candidats au classement et les candidats à une promotion à l’intérieur du classement.

Ce n’est donc pas la pertinence du classement qui est stigmatisée par les juges et la légalité interne de l’arrêté n’est pas remise en cause. Aucune erreur manifeste d’appréciation n’a été retenue dans les deux instances évoquées. L’avenir du classement des crus en Bordelais n’est en réalité pas compromis si de nouvelles procédures sont définies permettant de respecter ces principes cardinaux du droit administratif que sont l’égalité de traitement des candidats ou l’impartialité dans la composition d’un jury.

Toutefois deux problèmes demeurent pour le présent. Les juges du tribunal administratif ont décidé, dans un considérant dénué d’ambiguïté que l’ancien classement homologué par arrêté du 8 novembre 1996 « est devenu caduc dix ans après cette publication », soit le 21 novembre 2006. Ancien et nouveau classement ne peuvent donc plus être évoqués dans l’étiquetage des produits depuis cette date, le premier étant caduc et le second annulé. Or, ces mentions, protégées par le droit communautaire, possèdent une valeur économique très importante (V. sur le statut juridique du classement des crus : J.-M. Bahans et M. Menjucq, Droit du marché vitivinicole, éd. Féret, 2003, nos 222-226, p. 120-123).

C’est là qu’intervient un nouveau rebondissement. Dans la nuit du 9 au 10 juillet 2008, un amendement au projet de loi de modernisation de l’économie, en cours de discussion au Sénat, a été présenté par le gouvernement tendant à proroger l’ancien classement pour les vins issus des récoltes 2006 à 2009, le temps qu’un nouveau classement soit mis en place. Cet amendement a été adopté le 10 juillet au Sénat et confirmé en commission mixte paritaire le 17 juillet (art. 28 bis A). Cette disposition a deux effets heureux, celui de remédier à un vacuum juris préjudiciable aux intérêts des producteurs de Saint-Emilion et celui d’accorder un délai de grâce dans l’établissement d’un nouveau classement sur des bases non discutables sur le terrain de la légalité externe. Il a toutefois un effet malheureux pour les candidats qui avaient été promus, à la suite souvent d’investissements non négligeables, et qui ne peuvent voir d’un œil favorable les exploitations viticoles qui avaient été déclassés pouvoir invoquer une mention prestigieuse sur leur étiquette dont ils estiment être injustement privés.

Jean-Marc Bahans
Professeur associé à l’Université Montesquieu Bordeaux IV
Directeur du Master II de droit de la vigne et du vin, membre de l’ISVV et greffier associé du tribunal de commerce de Bordeaux.

La propriété intellectuelle en Chine à l'heure des Jeux Olympiques

A moins d’un mois de la cérémonie officielle d’ouverture des Jeux Olympiques de Pékin, les Editions Dalloz ont souhaité profiter de l’événement pour apporter un éclairage sur quelques aspects de ce droit méconnu qu'est le droit chinois. Le premier billet de ce thème itératif se propose d’examiner le droit de la propriété intellectuelle.

Le 13 juillet 2001, Pékin a été choisie comme ville-hôte des Jeux de la XXIXe Olympiade. Dès le 9 octobre 2001, une règlementation sur la protection des droits de propriété intellectuelle liés aux Jeux Olympiques était adoptée par la municipalité de Pékin, tandis que le 30 janvier 2002, un règlement sur la protection des symboles olympiques était promulgué par le Conseil des Affaires d'Etat (le gouvernement central chinois).

Malgré l'adoption de ces textes censés prévenir toute référence non autorisée aux Jeux Olympiques, les sponsors officiels (au rang desquels figurent Coca-Cola, McDonald's et Samsung et qui ont déboursé des millions de dollars pour parrainer l'événement) craignent particulièrement les pratiques de « marketing ambush » ou « marketing sauvage » consistant pour des marques n'ayant pas sponsorisé l'événement à tout de même essayer d'en tirer un bénéfice sur le plan publicitaire en tâchant de s'y associer, par exemple en achetant des panneaux publicitaires aux abords des principaux stades. Ce problème n'est pas nouveau - les Jeux Olympiques de Sydney de 2000 ont été les premiers à faire l'objet d'une règlementation spécifique visant à proscrire l'utilisation non autorisée des logos officiels et de slogans tels que « Sydney 2000 » ; quatre ans plus tard, Athènes avait interdit pour la première fois aux spectateurs de pénétrer dans les enceintes olympiques avec des boissons ou des collations de marques non sponsors, et Londres a déjà prévu une règlementation anti « marketing ambush » drastique pour les Jeux Olympiques de 2012.

Cependant, le problème revêt une dimension particulière à Pékin, capitale d’un pays roi de la contrefaçon (en 2007, plus de la moitié des faux saisis en Europe provenaient de Chine) qui a déjà fait l'objet de deux plaintes relatives à son régime de propriété intellectuelle en avril 2007 de la part des Etats-Unis auprès de l'Organisation mondiale du commerce, et qui a une fois de plus été inscrit en 2007 par les Etats-Unis sur la « liste 301 » (en référence à l'article 301 de la loi sur le commerce de 1974 qui prévoit les cas possibles de rétorsion à l'encontre des partenaires commerciaux).

Les autorités chinoises semblent prendre conscience de la mesure du problème et du risque qu'il est susceptible de faire peser sur la bonne tenue des Jeux Olympiques et sur l'image de la Chine à l'étranger. Comme annoncé lors du 17ème Congrès National du Parti Communiste fin 2007, le Conseil des Affaires d'Etat a adopté le 9 avril 2008 - soit deux semaines environ avant la journée mondiale de la propriété intellectuelle du 26 avril - un plan national concernant le respect de la propriété intellectuelle et l'a présenté officiellement début juin 2008. Il y est notamment envisagé la possibilité de créer des cours spécialisées en propriété intellectuelle ayant compétence en matière civile, administrative et pénale et une cour d'appel unique située à Pékin au moins pour les questions les plus techniques (comme celle des brevets). Le plan envisage également de revoir la procédure judiciaire en matière de propriété intellectuelle et de favoriser un meilleur enregistrement des marques. Les trois grandes lois relatives à la propriété intellectuelle (la loi sur les marques, la loi sur les brevets et la loi sur les droits d’auteur toutes adoptées dans les années 1980 et 1990 et qui n'ont pas été révisées depuis le début des années 2000) sont à ce titre appelées à être modernisées. Un projet de réforme de la loi sur les brevets, très critiqué en ce qu’il vise notamment à restreindre la liberté de dépôt de brevets à l'étranger pour des inventions réalisées en Chine, est d'ailleurs déjà en cours de discussion.

Ces projets, en partie contestés, mettront du temps à se concrétiser ; en attendant, si la lutte contre les faux olympiques s'est avérée drastique et efficace, et si les revendeurs de DVD pirates et autres produits de contrefaçons ont du fermer boutique à Pékin, le degré d’application effective du cadre réglementaire de protection des droits de propriété intellectuelle s’avère encore bien faible. La Cour Suprême annonçait par exemple fièrement en avril dernier le chiffre de 4 300 condamnations pénales pour contrefaçon en 2007, ce qui est un progrès, mais guère à la mesure du problème. De même, on s’attend à une reprise des ventes de copies de toutes les grandes marques de textile et d'électronique ainsi que des DVD piratés des dernières productions hollywoodiennes dès la fin des JO. Enfin, plusieurs campagnes de presse et d'appels à la bonne volonté des acteurs économiques locaux ont été lancés par les autorités pour encourager un meilleur respect des droits à la propriété intellectuelle mais les effets de ce type d'initiative sont par nature limités.

En réalité, dans la réforme qui reste à venir du régime de la propriété intellectuelle chinois, un des principaux enjeux sera, comment souvent en Chine, d'assurer le respect et la bonne exécution des règles tant par les administrations que par les juridictions locales. A l'heure actuelle, c'est la principale faiblesse du système chinois malgré la ratification par la Chine de la plupart des conventions internationales relatives à la propriété intellectuelle et notamment de l’Accord sur les aspects des droits de la propriété intellectuelle qui touchent au commerce (lors de son entrée dans l'Organisation mondiale du commerce en 2001) dont l'article 41 dispose que « les Membres feront en sorte que leur législation comporte des procédures destinées à faire respecter les droits de propriété intellectuelle […] de manière à permettre une action efficace contre tout acte qui [y] porterait atteinte ». Si les plus hautes sphères du pouvoir comprennent les enjeux pour l’image de la Chine et la modernisation de son économie, les autorités locales se montrent encore trop souvent protectrices des acteurs régionaux notamment en raison des intérêts économiques considérables que représente la contrefaçon. Il faudra donc du temps et un changement des mentalités pour que la Chine se dote d'un régime efficace, global et durable de protection de la propriété intellectuelle, bien au-delà des efforts consentis à l'occasion des Jeux Olympiques.

Hubert Bazin et Karim-Yann Alix
Gide Loyrette Nouel, Pékin

Faut-il déjudiciariser la saisie immobilière ?

La saisie immobilière a été réformée en 2006 par l’ordonnance du 21 avril et le décret du 27 juillet qui ont maintenu ses deux socles traditionnels que sont l’avocat et le juge :
- l’avocat dont l’intervention reste obligatoire à tous les stades de la procédure, y compris pour porter des enchères, et pour toutes les parties, sous réserve du débiteur en matière de vente amiable ;
- le juge, qui est désormais le juge de l’exécution, dont l’office a même été renforcé, de sorte que la saisie immobilière, à l’inverse des saisies mobilières, demeure fortement judiciarisée.

Sans remettre en cause ce caractère, la commission Guinchard a proposé de substituer au juge de l’exécution des « pôles de l’exécution » spécialisés en matière immobilière au sein des tribunaux de grande instance et en matière mobilière au sein des tribunaux d’instance. En revanche, et dans le même temps, un article paru dans le Figaro du 11 juin 2008 évoquait la décision du Conseil d’orientation des politiques publiques d’exclure de la sphère judiciaire les « saisie-ventes » immobilières. Ce projet répond évidemment à l’objectif de la révision générale des politiques publiques de « maîtriser et rationaliser les dépenses publiques tout en améliorant la qualité des politiques publiques ». Il a immédiatement été dénoncé par le CNB et la Conférence des bâtonniers (à laquelle s’est associée l’association des avocats et praticiens des procédures d’exécution), au moyen de deux communiqués de presse des 18 et 19 juin, exprimant l’opposition de la profession à toute soustraction de la saisie immobilière au contrôle du juge.

Faut-il pour autant refuser toute déjudiciarisation ? Tout dépend en réalité de son objet. Si elle consistait à supprimer tout contrôle judiciaire de la saisie immobilière, elle serait évidemment inacceptable car le juge est le seul garant des droits fondamentaux directement menacés par une procédure de saisie immobilière, comme l’ont souligné avec raison ces organes professionnels. Mais si le contrôle d’une saisie relève sans doute de l’office naturel du juge, dont il ne saurait être question de le priver, sa conduite s’impose avec moins d’évidence. L’on peut, en effet, douter qu’il revienne au juge d’intervenir systématiquement, et en dehors de toute contestation, dans le déroulement d’une saisie et, le cas échéant, de diriger les enchères et de prononcer l’adjudication. C’est du reste la distinction faite par la réforme de 1991 pour les saisies mobilières dont la conduite relève, pour l’essentiel, de la compétence d’officiers ministériels, huissiers de justice et agents de la vente, qui agissent toujours en toute transparence sous le contrôle étroit du juge. Alors pourquoi ne pourrait-il pas en aller de même en matière de saisie immobilière où les droits à protéger sont exactement de même nature (en ce sens : F. Ancel, Point de vue, in L’exécution immobilière en Europe – Entre tradition et modernité, quelle saisie immobilière pour demain ? Actes du IIIème colloque de la Revue droit et procédures des 1er et 2 avril 2005 à Strasbourg, EJT 2005, p. 62 et s.) ?

La déjudiciarisation de la conduite de la saisie immobilière ne nous paraîtrait donc pas incongrue et elle mériterait, à tout le moins, d’être examinée sans exclusive, ni préjugé. D’ailleurs celle de la distribution du prix de vente, d’ores et déjà réalisée par la réforme de 2006, sous l’égide de l’avocat, est plutôt considérée comme un succès. Alors pourquoi ce qui a été possible en aval de la vente, ne le serait-il pas en amont, pour l’organiser et la réaliser, qu’elle soit amiable ou forcée ?

En réalité, toute la difficulté tient au choix de l’officier public et ministériel qui devrait remplacer le juge. Comme la vente immobilière constitue l’une des prérogatives essentielles des notaires, c’est tout naturellement vers cette profession que les regards se tournent, à l’image du droit local applicable en Alsace et en Moselle ou encore du droit belge. Dans ces législations, en effet, la procédure d’exécution forcée immobilière est ouverte par le juge qui vérifie d’office le respect des conditions posées avant de désigner le notaire qui sera chargé de la conduire sous son contrôle (v. not. : J. van Compernolle, Vers une déjudiciarisation de la saisie immobilière, in L’exécution forcée immobilière en Europe, op. cit., p. 51 et s.). Mais c’est précisément cette perspective qui effraie le plus. Déjà la loi du 2 juin 1841, qui avait prohibé la clause de voie parée, avait été présentée comme une victoire sur les notaires des avoués, auxquels se sont substitués les avocats entre-temps, dans la « lutte farouche » que se livrent ces professions au sujet de la saisie immobilière (M. Donnier, Voies d’exécution et procédures de distribution, Litec 2e éd., 1990, n° 182).

Mais le temps n’est-il pas venu d’envisager les rapports de ces professionnels, en la matière, plutôt en termes de collaboration que de rivalité ? La déjudiciarisation ne doit pas se faire contre les avocats, mais avec eux, en préservant leur concours obligatoire, y compris au stade de la distribution du prix de vente où la réforme a donné pleine satisfaction. Or confier au notaire à la place du juge, voire à l’huissier de justice comme en droit portugais (v. J. van Compernolle, op. cit.), la préparation et la réalisation de la vente de l’immeuble saisi, qu’elle soit amiable ou forcée, n’est pas incompatible avec la représentation obligatoire par avocat. Le tout est de trouver, dans l’intérêt de la justice et des justiciables, un juste équilibre entre toutes les compétences requises.

Dans cette perspective, et en paraphrasant les propos du Recteur Serge Guinchard, tous les efforts devraient tendre vers une déjudiciarisation raisonnée d’une saisie immobilière apaisée.

Philippe Hoonakker
Professeur à l’université Robert Schuman de Strasbourg.

Le (petit) rapporteur public aux marches du Palais Royal

Suffit-il de renommer une institution pour qu’elle change de nature ? Assurément non. On en a deux illustrations actuellement.

A l’occasion du vote du projet de loi constitutionnelle de modernisation des institutions de la Vème République, va être créé le « défenseur des droits » (article 71-1 nouveau de la Constitution), sur le modèle du « défenseur du peuple » espagnol, à la place du médiateur de la République. Il est encore trop tôt pour connaître l’étendue de ses missions et savoir si on a seulement affaire à une constitutionnalisation de ce qui existe déjà.

Dans le champ de la juridiction administrative, au nom de la lisibilité et de la prévisibilité de la procédure, il a été décidé changer l’appellation séculaire de « commissaire du gouvernement ». Celle-ci est abandonnée au profit de Rapporteur public.

A l'origine il était envisagé de créer un "ministère public" auprès du Conseil d'Etat statuant sur les affaires contentieuses (ordonnance du 2 février 1831). D’abord désignés par l'expression de "commissaires du roi chargés de donner des conclusions" (loi du 19 juillet 1845), les représentants de ce ministère public ont été qualifiés de "commissaires du gouvernement" par un décret du 20 janvier 1852. Ce qui a toujours laissé planer un doute sur l’autonomie de cet acteur du procès administratif par rapport au pouvoir exécutif, l’opinion publique pouvant douter de son indépendance.

Pourquoi cette nouvelle dénomination ? Ce titre ne laisserait plus planer d’ambiguïté sur le rôle qu’il joue dans la procédure : le commissaire du gouvernement est en effet un membre de la juridiction (et non une personnalité extérieure) qui procède à une étude approfondie du dossier, tout comme le rapporteur.

Avec ce nouveau nom, l’accent est mis sur la révélation, la publicité de l’opinion émise. Vu de l’extérieur, le travail des formations juridictionnelles est en effet anonyme et entourée d’un réel secret. Seul le commissaire du gouvernement exprime publiquement « son opinion, son sentiment et ses raisons » (R. Odent).

Mais dès lors qu’il rend publique la parole sur la solution que doit recevoir la requête, il ne peut participer au délibéré : si le rapporteur public siégeait après s’être publiquement exprimé sur la solution du litige, l’impartialité de la formation de jugement pourrait être contestée. La Cour européenne des droits de l’homme insiste sur les exigences du procès équitable.

On peut toutefois se demander si l’essentiel n’est pas ailleurs.

Si l’on veut garantir la qualité et la transparence du processus juridictionnel administratif, on peut changer le nom mais on ne doit en aucun cas supprimer l’institution. Ce serait une erreur, elle qui contribue indiscutablement à rendre plus intelligibles aux parties les règles de droit applicables, elle qui remplit une fonction réellement pédagogique.

En revanche, il faut systématiser la communication du sens des conclusions du commissaire du Gouvernement aux parties et à leurs conseils en temps utile, avant l’audience.

La question la plus délicate consiste à savoir si les parties doivent être autorisées à reprendre la parole après les conclusions du commissaire pour de brèves observations.

La procédure contradictoire étant essentiellement écrite, cette possibilité devrait être reconnu aux parties afin de porter immédiatement et oralement à la connaissance des magistrats les observations que suscitent les conclusions du commissaire du gouvernement. Serait ainsi mis fin à la pratique de la « note en délibéré » écrite qui pose parfois problème (il est obligatoire de mentionner dans les visas la production d'une note en délibéré. Son omission consisterait en un vice de procédure qui pourrait, le cas échéant, être sanctionné en appel).

Il faut enfin poser la question la plus importante et la plus angoissante: les conclusions disparaîtront-elles avec le commissaire chargé de les présenter au profit d’un « banal » rapport?

Jean-David Dreyfus
Professeur à l’université de Reims