blog Dalloz

Body world : couvrez cet écorché que je ne saurais voir…

… par de pareils objets, les âmes sont blessées,
Et cela fait venir de coupables pensées.

Voici ce qu’aurait pu penser Tartuffe s’il avait arpenté les couloirs de l’exposition Body World qui se tient depuis le 28 mai, et ce jusqu’au 3 août, à Lyon dans les murs habituellement réservés à la Biennale d’art contemporain.

L’exposition itinérante, qui s’inscrit dans la lignée des « travaux » artistiques de l’anatomiste Gunther Von Hagens, l’inventeur du procédé de polymérisation, ou de plastination - technique consistant à déshydrater un corps humain et à préserver les organes et tissus biologiques en remplaçant les différents liquides organiques par du silicone – présente au visiteur plus ou moins averti dix-sept cadavres écorchés, plastinés donc (plastifiés suggérera le profane), et une centaine d’organes épars.

L’exposition Body world cherche cependant à se démarquer des Körperwelten, les expositions organisées par Von Hagens. Là où il était question d’art, on met désormais en avant le côté pédagogique. Et l’on tait soigneusement le côté mercantile de l’opération ou les questions juridiques soulevées.

Ces dernières sont pourtant légion. Et la première d’entre elles, mais non la moindre, est d’arriver à qualifier, juridiquement, un mort.

Le cadavre, une chose mobilière…
Marcel Planiol, en 1899, dans son traité élémentaire de droit civil, affirmait, de manière brutale que les morts n’étaient plus des personnes, ils n’étaient plus rien. Des personnes, certainement, les morts n’en sont plus. D’ailleurs la mort entraîne la disparition de la personnalité juridique.
Rien, en revanche, c’est moins certain. Les ossements, les cendres d’un défunt, sont bien des choses (V., B. Beignier, « La liberté de concevoir un enfant », Dr. Fam. 2004. Chron. 4). Voilà qui n’est pas rien. Cependant, dans l’ordre des choses, toutes ne sont pas des biens (V. B. Beignier, préc.). Alors ces cadavres plastinés ? Choses ou biens ?

Pour une minorité, le corps humain serait une chose appartenant à l'Etat et son régime juridique pourrait s'inspirer de celui des biens mobiliers du domaine public, à l'image des tableaux des musées qui ont été ainsi classés (V., G. Nicolas, Recherche sur le statut du corps humain : les principes de la domanialité publique pourraient-ils être appliqués au corps humain ?, Cah. dr. santé Sud-Est, PUAM, n° 2, p. 81 et s. - V., égal. B. Lemennicier, Le corps humain, propriété de l'Etat ou propriété de soi ?, Droits, n° 13, PUF, Paris, 1991.). Voilà une approche qui serait séduisante pour nos écorchés : il s’agirait, par analogie, d’œuvres d’art.

Pour la majorité de la doctrine cependant, le cadavre humain n’est pas un bien mais une chose. On peut même aller jusqu’à faire appel à l’article 714 du code civil aux termes duquel il est des choses qui n'appartiennent à personne et dont l'usage est commun à tous. Les fameuses choses communes.
Les juges sont mêmes allés plus loin, jusqu’à admettre - triomphe du matérialisme, selon l’expression désenchantée de Pierre-Yves Gautier (P.-Y. Gautier, Triomphe du matérialisme : le cadavre humain est un « meuble » à conserver, RTD civ. 1992, Chron. 412) -, l’existence d’un contrat de dépôt au sens de l’article 1918 du code civil (Civ. 2e, 17 juill. 1991, n° 90-14.441).

Quoi qu’il en soit, la jurisprudence et la doctrine semblent unanimes : le cadavre est une chose mobilière. Une chose certes, mais dont la sacralité la rendrait à nulle autre pareille (F. Terré et D. Fenouillet, Les personnes, la famille, les incapacités, Dalloz, coll. Précis, 7e éd., 2005, n° 32, p. 37). Le juge a pu également estimer, emportant l’adhésion de la doctrine (TGI Lille, 10 nov. 2004, D. 2005. Jur. 930, note X. Labbée), qu’une dépouille mortelle était non seulement une chose mais une chose sacrée.

… qu’il convient de respecter
Une fois encore, les règles contraignantes destinées à rappeler le nécessaire respect du corps humain sont extraordinairement éparses au sein de notre corpus législatif. Si le code civil consacre un chapitre entier au « respect du corps humain » (art. 16 et s.), il faut, s’agissant d’un cadavre, se hâter de consulter le code pénal, et plus particulièrement l’article 225-17 aux termes duquel toute atteinte à l'intégrité du cadavre, par quelque moyen que ce soit, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.
Nous avons abandonné le terrain civil, puisque le cadavre n’est pas un corps humain au sens des articles 16 et suivants pour… mieux y revenir. On a pu voir, à propos de l’affaire Erignac (des photographies du cadavre du préfet avaient été publiées dans la presse), se développer un droit à la dignité du mort sur le fondement de l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de … l’article 16 du code civil !

Puisqu’une photographie représentant « distinctement le corps et le visage du préfet assassiné, gisant sur la chaussée d'une rue d'Ajaccio […] était attentatoire à la dignité de la personne humaine », qu’en est-il d’un cadavre écorché (le fait d’écorcher ou d’éviscérer un corps tombe-t-il sous le coup de l’article 225-17 ?) mis en scène, comme dans l’exposition Body world, en train de s’adonner à des passions ludiques telles que la bicyclette ou le tir à l’arc ? Ne s’agit-il pas, précisément, d’une atteinte à la dignité de la personne humaine, cette dignité ne cessant pas avec le décès ?

Pour être complet, il nous faudrait également évoquer un autre aspect de l’exposition, à savoir la présentation de plusieurs dizaines d’organes. L’article L. 1232-1 alinéa 1er du Code de la santé publique (décidément toute notre collection de codes Dalloz va être feuilletée) autorise le prélèvement d'organes sur une personne dont la mort a été dûment constatée à des fins thérapeutiques ou scientifiques tandis que la loi n° 2004-800 du 6 août 1994 relative à la bioéthique pose un principe de présomption de consentement. Là encore, la sulfureuse exposition lyonnaise fait débat : les personnes dont on a prélevé les organes ont-elles donné leur consentement ? L’exposition a-t-elle un caractère suffisamment scientifique pour que l’on puisse se prévaloir du code de la santé publique ? Autant de question sans réponses tenant surtout au fait que les corps et organes proviennent de personnes chinoises, non soumises à la législation française.

Beaucoup de questions juridiques, on le voit. Mais le véritable point problématique n’est-il pas, finalement, éthique ? L’exposition a été refusée par deux musées parisiens et le Comité consultatif national d'éthique saisi. Son avis a été clairement négatif et pose de sérieuses réserves de principe sur le corps humain « marchandise de spectacle ». Le comité relève ainsi une ambiguïté puisque l’on ne sait pas trop s’il s’agit d’une exposition artistique, scientifique, pédagogique, sensationnelle. Deux membres du Comité ont cependant considéré que l’exposition n’était pas répréhensible, à condition de confirmer et d’indiquer clairement que les corps exposés avaient fait l’objet d’un don pour une exposition, et d’en interdire l’accès aux enfants de moins de treize ans. Les organisateurs, eux, ont préféré accorder un tarif réduit aux moins de douze ans…

Comment la loi peut-elle assurer le progrès de la science et de la médecine, tout en garantissant que celui-ci respectera les principes éthiques fondamentaux qui constituent l'un des acquis de notre civilisation ? Telle est la question que le premier ministre vient de poser au Conseil d'État dans le cadre du réexamen de la loi du 6 août 2004, prévu en 2009. Le moment d’aborder la question spécifique d’une telle exposition ?

Anthony Astaix 

L’effraction cutanée et le perçage… ou l’art du tatouage et du piercing

La pratique du tatouage et du piercing n´est pas sans risques sanitaires : effets indésirables dus aux pigments utilisés, notamment, allergies ; transmission des virus des hépatites B, C, du Sida… ; infections, voire septicémie… Ces risques sont particulièrement accrus lorsqu’aucune mesure de sécurité sanitaire n’est prévue.

Or jusqu’à récemment aucun texte n’encadrait ces pratiques pourtant croissantes.

Si le 11 décembre 2007, l’Académie nationale de médecine adoptait un rapport intitulé : «”Piercings“ et tatouages : la fréquence des complications justifie une réglementation » et émettait onze recommandations destinées à réduire les risques dans la pratique du tatouage et du piercing, il aura fallu attendre la publication du décret n° 2008-149 du 19 février 2008 fixant les conditions d'hygiène et de salubrité relatives aux pratiques du tatouage avec effraction cutanée et du perçage pour qu’un immense vide juridique soit comblé.

Que dit ce texte ?

Ce décret insère au titre Ier du Livre III de la première partie du Code de la santé publique un chapitre Ier : « Tatouage par effraction cutanée et perçage » qui précise d’une part, la mise en œuvre des techniques de tatouage par effraction cutanée, y compris celle du maquillage permanent, et du perçage corporel et d’autre part, la mise en œuvre du perçage du pavillon de l'oreille et de l'aile du nez (dont tel n’est pas l’objet de l’article).

Relativement au tatouage et au perçage corporel, désormais, les personnes mettant en œuvre ces techniques sont tenues :

• de déclarer cette activité auprès du préfet du département ;

• de suivre une formation aux conditions d’hygiène et de salubrité ;

• d’utiliser un matériel pénétrant ou entrant dans la peau : soit à usage unique et stérile, soit stérilisé avant chaque utilisation ;

• d’informer leurs clients des risques auxquels ils s’exposent et, après la réalisation de ces techniques, des précautions à respecter. Cette information doit être affichée dans le local et remise par écrit aux clients ;

• d’obtenir le consentement écrit de la personne titulaire de l’autorité parentale ou du tuteur d’une personne mineure souhaitant bénéficier de ces techniques (la preuve de ce consentement doit être conservée durant 3 ans) ;

• de disposer de locaux comprenant une salle exclusivement réservée à la réalisation de ces techniques ;

• d’éliminer les déchets produits selon les règles d’élimination des déchets d’activités de soins à risque infectieux.

La violation d’une de ces obligations est punie d’une contravention de 5e classe soit : 1 500 euros d’amende.

Bien évidemment, ces obligations ne sont pas applicables aux professionnels de santé lorsqu'ils réalisent des actes de soins qui restent régis, pour ces activités, par les dispositions législatives et réglementaires les concernant.

Quels sont les points omis par ce décret ?

En l’attente d’un ou plusieurs arrêtés apportant certaines précisions, d’ores et déjà, il semble subsister un certain vide juridique.

En effet :

• quid d’un éventuel délai de réflexion d’au moins quinze jours avant de consentir à un acte mutilant ?

•  quid des techniques de stérilisation utilisées et non précisées ?

• quid d’une assurance spécifique ? Le coût des conséquences médicales des tatouages et piercings devrait-il être pris en charge par l´Assurance maladie ?

• quid d’une vaccination contre l’hépatite B préventive ?

• quid d’une normalisation des pigments afin de faciliter le détatouage ?

Autant de questions qui restent encore sans réponses. Cependant, ce décret a le mérite d’encadrer une activité laissée jusqu’alors à la seule conscience des professionnels et des clients avertis. Mais quid des contrôles ? Les studios de tatouage et de piercings non déclarés risquent d’être légion : cette normalisation risque de s’avérer fortement couteuse d’autant que, d’ores et déjà, ils n’ont pas souvent pignon sur rue.

Un bilan quant à l’application de ce décret serait certainement à prévoir et les dispositions actuelles méritent d’être précisées.

Peggy Grivel

Le « Web Troyes » (à propos de la décision Hermès – eBay)

Au commencement, il y eut internet, espace dont on crut qu’il était sans bornes, lieu des expériences et des excès.
Vint le web 2.0, et l’explosion des sites « communautaires », rassemblant leurs membres autour d’activités diverses, comme le partage de photos ou de vidéos, la réalisation d’opérations de vente ou de revente. EBay est un de ces sites, qui est aussi l’un de ceux qui a le plus de succès dans le monde.

Voici le temps de ce qu’on pourrait appeler le « Web Troyes », tant est déjà important le retentissement de la décision judiciaire rendue le 4 juin dans le chef-lieu de l’Aube (TGI Troyes, 4 juin 2008, www.Legalis.net [commentaire fait sous réserve de la fidélité de la reproduction de la décision]), qui pourrait aussi influencer le devenir juridique des plateformes électroniques. Les plateformes forment la « couche » supérieure des réseaux de communication, et constituent des espaces virtuels permettant le développement des activités humaines les plus diverses (sur la question, J. Zittrain, The generative internet, Harvard Law Review, 2006, Vol. 119, p. 1974). Toute décision qui touche une plateforme très fréquentée, « lieu privé ouvert au public » (l’expression est du TGI Melun, 8 nov. 2005, à propos d’un forum), a nécessairement un impact social. Poser la question du régime juridique applicable à une plateforme amène aussi à soulever celle du cadre dans lequel se déroulent les activités électroniques des internautes.

Une plateforme est-elle un hébergeur ou un éditeur ? C’est le refrain du droit du commerce électronique ces derniers mois. La société Hermès International a obtenu la condamnation des sociétés eBay France et eBay International AG, dont il est jugé qu’elles ont ensemble engagé leur responsabilité à l’égard de la première (La responsabilité de la société française est retenue parce qu’elle est titulaire du nom « ebay.fr », ce qui n’est pas cohérent avec la jurisprudence de la Cour de cassation en matière de responsabilité découlant de l’usage d’un nom de domaine. Cet aspect de la décision ne sera pas commenté ici).
L’affaire était née du constat de la vente par un particulier de plusieurs sacs à main contrefaits sur la partie française du site d’eBay.

Fortifiant la jurisprudence se construisant depuis plusieurs mois (V. en dernier lieu à propos d’une plateforme de partage de vidéos, TGI Paris, 15 avril 2008, D. 2008. AJ. 1341, obs. A. Astaix), les juges font une exacte caractérisation de l’activité menée sur le site. Certes eBay ordonne les annonces, impose une structure de présentation par cadres, met en avant telle ou telle catégorie d’objets vendus… mais opérer de tels choix, c’est n’éditer que le contenant, pas le contenu : ce contenu reste fourni et mis en ligne par l’utilisateur.
Le fameux article 6.I.2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique relatif au régime de responsabilité des hébergeurs ne parle ni de « contenu » ni d’« utilisateur » mais « de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ». Par nature, les objets physiques qui font l’objet de transactions sur eBay n’entrent pas dans cette définition légale. C’est au moyen d’un service de communication au public par voie électronique – une plateforme, au niveau inférieur – que des échanges économiques vont naître, grâce au courtage – des activités, au niveau supérieur.

Si ces activités naissent d’une plateforme, elles en sont distinctes. En énonçant que « les sociétés eBay doivent être considérées comme des éditeurs de services de communication en ligne à objet courtage » (sic), les juges entremêlent ces deux niveaux, pour dire que ces sociétés « assument deux rôles différents hébergeur et éditeur de services ». Entre ces deux formules, ils écrivent qu’il s’agit de « sociétés de courtage éditrices de services de commerce »… ce qui ne contribue pas à la clarté de la décision.

Reprenons : la communication en ligne étant la « mise à disposition du public ou de catégories de public, par un procédé de communication électronique, de signes de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère d’une correspondance privée » (LCEN, art. 1), le courtage ne peut entrer dans cette catégorie. C’est au moyen d’un service de communication en ligne qu’eBay se donne « pour seule mission de rapprocher les parties, et d’essayer de faire en sorte qu’elles parviennent à un accord » (définition du courtage donnée par J. Huet, Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 2001, 2ème éd., n° 31133.). C’est donc cette (seule) activité de courtier que va examiner le juge.
Il va estimer que certains des dispositifs de détection d’objets contrefaisants mis en place ont trouvé leur limite, qu’eBay doit exiger des vendeurs la fourniture d’informations précises permettant d’authentifier un produit (telles qu’un numéro de série), et être plus proactif dans les avertissements donnés aux utilisateurs. Ce faisant, une faute est commise, dit le tribunal : « les sociétés eBay engagent donc leur responsabilité à l’égard de la société Hermès International pour ne pas satisfaire pleinement à leur obligation de veiller à l’absence d’utilisation répréhensible de son site au sens de l’article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle ». Malgré l’évocation de ce dernier texte, et celle qui précède du statut « d’éditeur », c’est bien de la responsabilité de droit commun dont il s’agit ici : les juges ont estimé que le courtier a commis, dans l’exercice de cette activité, une faute causant un préjudice à un tiers. Dès lors, il est incompréhensible que dans son dispositif le tribunal dise que « la société eBay France et la société de droit suisse eBay International AG ont commis des actes de contrefaçon » des marques de la demanderesse, car c’est de responsabilité délictuelle dont il était question dans les   motifs !

Entre la responsabilité de l’éditeur et celle de l’hébergeur, c’est donc… une troisième voie qui a été adoptée. Le droit commun s’applique aux activités économiques et sociales qui prennent place sur internet, activités qui sont possibles parce que les plateformes au moyen desquelles elles s’exercent sont protégées par le droit. Avec cette décision, les fondations sont consolidées, la responsabilité civile est honorée.

Cédric Manara
Professeur associé, EDHEC Business School

Edit le 30 juin 2008 : la cour d'appel de Reims a rendu le 25 juin une ordonnance qui suspend en partie l'exécution provisoire du jugement du TGI Troyes du 4 juin dernier.

Saisie de « La Vague »

Le 26 mai, une sculpture, qui était exposée au musée archéologique de Dijon, a été saisie sur commission rogatoire d'un juge d'instruction parisien. Il s'agit de « La Vague », un exemplaire en bronze réalisé d'après une œuvre de Camille Claudel, en onyx et bronze, conservée à Paris, au musée Rodin.
Cette fonte «posthume», c'est-à-dire exécutée après la mort de l'artiste, avait déjà fait l'objet d'une saisie, dix jours auparavant, sur requête de plusieurs héritiers de l'artiste. Mais la mainlevée de cette saisie avait été demandée par le propriétaire de la pièce. D'où l'initiative du juge parisien qui instruit actuellement une plainte pour contrefaçon, concernant un deuxième exemplaire en bronze de « La Vague », plainte déposée par les mêmes héritiers de Camille Claudel.

Pour quelles raisons ceux-ci ont-ils engagé ces actions ?

Prenons le cas de la sculpture exposée au musée de Dijon. Ils estiment que ce bronze - qui porte la mention «EA I/IV» (en clair : épreuve d'artiste, premier exemplaire sur quatre) - ne peut être considéré comme une œuvre originale, mais qu'il doit être classé parmi les reproductions ; qu'il constitue une contrefaçon puisqu'il a été réalisé en violation du droit moral dont ils disposent sur l'œuvre de l'artiste ; et, enfin, qu'il ne peut être exposé sans leur autorisation puisqu'ils sont également titulaires du droit de représentation.

Il faut bien admettre que la notion d'œuvre originale prête à controverses, notamment lorsqu'il s'agit des sculptures en bronze. Elle a, en effet, été élaborée de manière empirique par les professionnels du marché de l'art. Ceux-ci, qui ressentaient le besoin de préciser cette notion, ont glané dans le domaine fiscal - plus précisément, dans celui de la T.V.A. - ainsi que dans la jurisprudence concernant le droit de suite, pour y relever les principes auxquels ils pouvaient se rattacher.
Des dispositions régissant l'application de la T.V.A., ils ont retenu la règle édictant que le tirage des bronzes originaux devait être limité à huit exemplaires (décret n° 67-454 du 10 juin 1967) et à quatre épreuves d'artiste.
Et de la jurisprudence concernant le droit de suite, ils ont conservé ces trois principes : les exemplaires doivent être exécutés à partir d'un modèle en plâtre ou en terre cuite ; les fontes posthumes peuvent être considérés comme originales ; ces fontes doivent présenter les dimensions exactes des modèles créés par l'artiste (ce qui exclut les agrandissements et les réductions de ces modèles).

Cet ensemble de règles a été, en quelque sorte, avalisé par les juges et notamment par la cour de Besançon, selon laquelle «le bronze original se caractérise par trois éléments : un tirage limité, une identité parfaite avec celui voulu par l'artiste et une édition à partir d'un plâtre original» (CA Besançon, cf. app. corr., 28 juin 2001, n° 97-00299).

La situation s'est modifiée avec l'adoption de la loi n° 2006-961 du 1er août 2006, qui a transposé en droit français une directive européenne relative au droit de suite. Car cette loi donne une définition des œuvres originales : «On entend par œuvres originales, au sens du présent article, les œuvres créées par l'artiste lui-même et les exemplaires exécutés en quantité limitée par l'artiste lui-même ou sous sa responsabilité». Les termes employés (…«sous sa responsabilité») indiquent clairement que les exemplaires originaux doivent être exécutés du vivant de l'artiste. Certes, la loi précise que cette définition ne concerne que l'application du droit de suite. Mais, comme nous l'avons souligné, la notion de bronze original, telle qu'elle a cours sur le marché de l'art, repose précisément sur les règles établies en la matière. Il semble donc difficile que l'on continue à considérer les fontes posthumes comme des œuvres originales.

Cela dit, revenons au cas de « La Vague » exposée au musée de Dijon.
Il va sans dire que cet exemplaire ayant été exécuté avant l'entrée en vigueur de la loi du 1er août 2006, ce sont les anciennes règles qui lui sont applicables.
Il n'en demeure pas moins que ce bronze ne saurait être qualifié d'œuvre originale puisqu'il n'a pas été réalisé à partir d'un plâtre original, mais par surmoulage d'une sculpture achevée, et qu'il n'a évidemment pas les mêmes dimensions que celle-ci.
Force est donc de le classer parmi les reproductions.

Selon l'article 9 du décret n° 81-255 du 3 mars 1981, il devrait donc «porter de manière visible et indélébile la mention reproduction». Or, il présente cette inscription «Epreuve d'artiste n° IV», comme s'il s'agissait d'un original.
Les héritiers de Camille Claudel ont demandé la saisie de cette sculpture, car ils considèrent que le fait d'exposer une reproduction comme un exemplaire original porte atteinte au respect dû à l'œuvre de l'artiste et donc à leur droit moral.
Ils invoquent également un autre de leurs droits, celui de représentation.
On a longtemps pensé que le droit de représentation reconnu aux auteurs par la loi (CPI, art. L 122-1) ne concernait que les «spectacles», c'est-à-dire les représentations théâtrales, lyriques, chorégraphiques, etc. Mais la définition de la représentation, telle que la précise le législateur, mentionne explicitement «la présentation publique». Aussi, la Cour de cassation a-t-elle fini par admettre que le droit de représentation comportait un «droit d'exposition» en faveur des artistes (civ. 1re, 6 nov. 2002, n° 00-21.867). Autant dire que leurs œuvres ne peuvent être exposées sans leur autorisation.

Il est vrai que, jusqu'à présent, les artistes ou leurs héritiers n'ont pratiquement jamais exigé l'application de ce droit. Mais ce n'est pas parce qu'ils ne l'ont pas fait qu'ils ne peuvent pas le faire. Aussi, la position des ayants droit de Camille Claudel paraît-elle parfaitement justifiée en droit.

François Duret-Robert
Chargé d'enseignement aux universités Paris I, Paris Dauphine et Lyon III

Le mariage et la virginité : TGI Lille, 1er avril 2008

Ainsi que le notent (V. ci-dessous) Hughes Fulchiron (« le jugement […] déchaîne, à retardement, les passions » et Aline de Beaupré (« un front populaire uni s’enflamme »), la décision du Tribunal de Lille du 1er avril (sic) 2008 prononçant l’annulation d’un mariage au motif d’une erreur sur une qualité essentielle – la virginité - de l’épouse, suscite de nombreux commentaires, plus ou moins enflammés selon le support médiatique utilisé.

Après le Recueil Dalloz (D. 2008. Jur. 1389, note P. Labbée ; F. Rome, La mariée avait un vice caché..., ibid. Edito 1465), le blog des Editions Dalloz est à l'honneur : Hughes Fulchiron, Directeur du Centre de droit de la famille de l’Université Jean Moulin Lyon 3 et Aline Cheynet de Beaupré, Maître de conférences à l’Université d’Orléans, reviennent sur cette décision.

Anthony Astaix

De la virginité dans le mariage

Rendu le 1er avril 2008, le jugement du tribunal de grande instance de Lille déchaîne, à retardement, les passions. On dénonce un retour au Moyen Age ; on invoque le spectre de l'Inquisition ; on parle de consécration de la répudiation. Certains en tirent argument pour dénoncer un Islam archaïque et rétrograde ; d'autres rendent hommage à la justice française qui protégerait ainsi les femmes contre les mariages arrangés…

Que la question de la virginité dans le mariage réveille de vieux fantasmes n'étonnera personne. Encore faut-il raison garder. Or, en deçà de toute polémique, il convient de souligner que le jugement incriminé repose sur une interprétation discutable des règles du code civil.

Chacun sait désormais que selon l'article 180 du code civil, « s'il y a erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l'autre époux peut demander la nullité du mariage ». Mais que faut-il entendre par « qualités essentielles » ? Comme le soulignait Jean Carbonnier (La famille, l'enfant, le couple, Thémis, 21ème éd. 2002, p. 424), deux voies d'interprétation s'ouvraient à partir d'un texte réécrit (et assoupli) en 1975. Une première interprétation, objective, conduit à rechercher ce qui, in abstracto, est de l'essence du mariage. Mais l'article 180 peut aussi être lu à la lumière de l'article 1110 alinéa 1 du code civil qui retient de l'erreur sur la substance une conception subjective : par référence à la théorie de la cause impulsive et déterminante, l'erreur sur les qualités essentielles se définit comme une erreur sur les qualités de l'objet ayant déterminé une partie à contracter. Pourrait être invoquée au soutien de la demande en nullité du mariage, toute erreur sur une qualité qui, pour tel ou tel époux, aurait été, in concreto, déterminante de sa volonté de contracter l'union.

À l'évidence, la jurisprudence a eu tendance à aligner l'article 180 sur les standards de l'article 1110. Encore faut-il souligner les limites d'une telle assimilation. En matière contractuelle, toute considération subjective n'est pas bonne à prendre. A fortiori dans le mariage. Quelles que soient les évolutions contemporaines, le mariage n'est pas la « chose » des époux. Il repose sur des principes et traduit des finalités que reflètent les conditions de formation qui le fondent, les effets impératifs qui en découlent et les règles de dissolution qui l'encadrent. Les qualités essentielles du mariage se définissent par rapport au mariage en soi, i.e. par rapport à ce qu'est le mariage en tant qu'institution juridique, dans une société donnée, à un moment donné de son histoire. Leur appréciation doit donc se faire à la fois in abstracto et in concreto ; les considérations subjectives, propres à chacun des époux doivent rester dans le cadre objectif de l'institution matrimoniale.

De ce point de vue, il est plus que douteux que la virginité de l'épouse entre dans le champ des qualités « essentielles », au sens de l'article 180 du code civil. Tout au plus, pourrait-on estimer que la dissimulation d'un élément considéré comme fondamental, compte tenu de la personnalité des époux et du contexte social dans lequel ils vivent, caractériserait un défaut de sincérité, qui, lui, constituerait une qualité essentielle que tout époux serait en droit d'attendre de l'autre. La jurisprudence semble en ce sens et c'est d'ailleurs sur cette prise en compte indirecte de la virginité de l'épouse (ou plutôt sur la dissimulation d'une liaison antérieure) que se fonde le tribunal de grande instance de Lille pour prononcer, à la demande des deux époux, la nullité du mariage. Mais, là encore, il convient de rester prudent : le manquement à l'obligation de sincérité entre époux peut constituer une faute, cause de divorce ; elle n'est pas nécessairement source d'erreur sur les qualités essentielles.

Deux requêtes en guise de conclusion.

À ceux qui réclament une intervention législative, on criera grâce : puisse le Parlement ne pas se donner le ridicule d'inscrire dans le code civil que la virginité n'est pas une qualité essentielle des futurs époux.

Plus sérieusement, à ceux qui prennent prétexte de cette affaire pour sommer les musulmans de France d'accepter les principes de la République, on demandera d'éviter d'amalgamer -parfois, hélas, en toute bonne foi- religion, croyances, cultures, pratiques sociales ou plutôt représentation, de part et d'autre, de cette religion, de ces croyances, de ces cultures et de ces pratiques sociales. Pour réussir, l'intégration ne suppose pas seulement la volonté de s'intégrer. Elle suppose également la volonté et d'accueillir et de comprendre.

Hugues Fulchiron
Université de Lyon
Directeur du Centre de droit de la famille, Université Jean Moulin Lyon 3

A l'ombre des jeunes filles en fleurs

L'affaire, à n'en pas douter, est de la plus haute importance : Une décision choquante qui avalise un intégrisme archaïque ; indignation, régression, amertume, honte. Bref florilège pour une épouse déflorée avant le mariage. L'hymen ayant été rompu par un tiers, le mari rompit l'hymen…
Un front populaire uni s'enflamme (médias internationaux, classe politique (droite et gauche), associations de défense des femmes…) pour un jugement atterrant qui bafoue le droit des femmes à disposer de leur corps et à vivre, librement, comme les hommes, leur sexualité. La décision du TGI de Lille, le 1er avril 2008, n'est pas passée inaperçue .

Pourtant, cette croisade ne semble guère croiser la voie des juristes qui, comme le procureur de Lille ou la Garde des Sceaux, peut-être, ont plutôt l'impression de retrouver un vieux cas pratique de droit de la famille et les souvenirs de l'arrêt Berthon.

Les nullités de mariage sont rares mais souvent remarquables lorsque les conditions en sont remplies. L'erreur sur les « qualités essentielles du mariage » de l'article 180 du Code civil est bien connue et stabilisée depuis 1975 (découverte après le mariage que le conjoint est divorcé, impuissance du mari, etc.).
En l'espèce, l'épouse a avoué avoir menti à son futur sur sa virginité, évitant à ce dernier une probatio diabolica. Ce français converti à l'islam avait donc consenti à l'union « sous l'empire d'une erreur objective », ignorant que son épouse avait eu une liaison avant le mariage, fait qu'elle lui avait délibérément caché. Le dol n'est pas loin mais ce vice du consentement se heurte à l'adage « en mariage trompe qui peut ».

Le juriste placide y voit un mensonge délibéré sur un fait antérieur au mariage, portant sur une qualité essentielle pour l'un des époux. L'acception subjective de l'erreur déterminante pour la victime doit s'ajouter aux conditions objectives de nullité, « eu égard aux fins propres du mariage ». Chez nos voisins, selon l'article 107, 3 du Code civil suisse, un époux peut demander l'annulation du mariage « lorsqu'il a contracté mariage en ayant été à dessein induit en erreur au sujet de qualités personnelles essentielles de son conjoint » ; l'article 1314 du BGB allemand, moins précis, se tourne, lui, plutôt vers le dol.
La discussion ne peut porter que sur la question d'un élément essentiel ou non au mariage. Le Code ne fournissant pas d'indication sur ce point, la conception religieuse que l'individu peut se faire du mariage (obligatoirement civil avant que d'être religieusement célébré) ne devient-elle pas alors essentielle ? Or l'islam interdit les relations sexuelles en dehors du mariage.

Les vives réactions médiatisées dévient plutôt vers la séparation des mariages civil et religieux. Or, jusqu'en 2004, du temps du divorce pour rupture de la vie commune, l'article 240 du Code civil permettait de faire obstacle au prononcé de ce divorce (dénoncé jadis comme réalisant une répudiation…) en invoquant la clause de l'exceptionnelle dureté. La jurisprudence retint alors « l'atteinte aux convictions religieuses de l'époux défendeur et la réprobation attachée dans le milieu social considéré à la situation d'épouse divorcée ». Le mariage pouvait donc être maintenu pour des considérations religieuses avérées. S'il s'agit d'une situation inversée par rapport au jugement lillois, l'esprit cependant en est le même.
Les critiques d'intégrisme doivent donc être fortement nuancées.

Mais, au-delà du risque de confusion entre mariages civil et religieux, c'est le statut de la femme qui est invoqué. La ministre de la Justice a voulu contrer cet argument en précisant qu'annuler un mariage est aussi « un moyen de protéger la personne », ceci valant en l'espèce tant pour le mari que pour la femme.
Le droit des femmes à « disposer librement de leur corps » n'est pas entravé. Chacun fait ce qu'il veut, mais il faut respecter les convictions de l'autre en cas de mariage, lequel n'est pas obligatoire. Quant à l'inégalité homme/femme parfois dénoncée, elle est bien relative. S'il est, certes, difficile de prouver l'absence de virginité d'un homme, en l'espèce il y avait un « aveu » (qui peut être mixte). Par ailleurs, la chirurgie permet de reconstruire l'hymen : le mensonge demeure, mais l'inégalité face à la preuve s'efface. A l'inverse, l'impuissance du mari, qui peut être cause de nullité, n'a pas vraiment de pendant féminin : y a-t-il pour autant discrimination à l'encontre des hommes ?

Enfin, dénoncer des valeurs dépassées et archaïques est porter un jugement sur les convictions que chacun peut avoir. L'épouse aurait aussi pu demander l'annulation du mariage pour s'être trompée sur les qualités essentielles de son mari en ayant ignoré la force de ses convictions religieuses… Et si une femme demandait l'annulation de son mariage en découvrant que son mari ne l'a épousée que pour son argent : le mari serait-il pareillement soutenu ?

On le sent, la véritable question est ailleurs.
Elle est dévoilée par la réaction du conseiller politique du Président de la République : « Il faut supprimer toute cause d'annulation d'un mariage. Le dispositif législatif doit être allégé, et il ne doit rester que le mariage et le divorce ».
On ajoutera que le débat devra alors également viser les séparations de corps.

A l'heure où l'on parle de déjudiciariser le divorce, les nullités de mariage ont-elles toujours une raison d'être ? Le théoricien dira aussitôt que l'objet est différent : le mariage disparaît rétroactivement dans un cas, non dans l'autre ; la « faute » est antérieure à la célébration, pour l'un, postérieure pour l'autre. Il est amusant d'observer qu'on reproche aux nullités de mariage leur trop vaste domaine d'application quand la jurisprudence a lutté ces dernières années contre une conception trop restrictive.
Les nullités existent également en matière contractuelle. Elles choquent souvent par leur radicalité ou leur unilatéralité. Il s'agit, à chaque fois, d'un choix de politique législative.

Mais attention au mariage : cette institution semble avoir enfin retrouvé son équilibre. Le concubinage étant libéré socialement et le « pacs » proposant une structure juridique, se tournent vers le mariage des individus animés de certaines convictions. Lorsque ces convictions sont religieuses, le divorce ne résoudra pas le problème éventuellement rencontré dans le mariage : seule la rétroactivité de la nullité le pourra.

Quant à supprimer les nullités… vaste programme !

Aline Cheynet de Beaupré
Maître de conférences à l'Université d'Orléans

Quels projets culturels pour l'espace pénitentiaire dans la cité ?

Quels projets culturels pour l'espace pénitentiaire dans la cité ?  Tel sera le thème de la rencontre organisée le 10 juin au Théâtre de Bourg-en-Bresse (Ain), par la direction interrégionale des services pénitentiaires (Disp) de Rhône-Alpes/Auvergne et la direction régionale des affaires culturelles (Drac) de Rhône-Alpes.

En 1997, la Drac et la Disp de Rhône-Alpes signaient une convention de partenariat pour favoriser le développement de projets culturels et artistiques dans les établissements pénitentiaires de la région. Elles confiaient dans le même temps le suivi de cette mission à l'Agence Rhône-Alpes pour le livre et la documentation (Arald).

Les moyens et les soutiens mis en œuvre par les trois organismes ont permis aux services pénitentiaires d'insertion et de probation (Spip) - services départementaux ayant parmi leurs missions la responsabilité de l'action culturelle et du développement de la lecture - de nouer des partenariats avec les structures culturelles se situant à proximité des établissements pénitentiaires. C'est ainsi que plus de 50 structures, bibliothèques, théâtres, musées, compagnies, festivals, collectifs... interviennent régulièrement dans les 11 établissements de la région. L'ouverture de quatre nouveaux établissements est pour eux l'occasion de réfléchir ensemble à la place qu'occupent aujourd'hui la prison dans la cité et les projets culturels dans la prison. Un sujet qui intéressera nombre d'acteurs politiques, sociaux et culturels.

Des moments artistiques, choisis parmi les nombreux projets qui se sont déroulés dans les établissements pénitentiaires ces dernières années, ponctueront cette journée structurée par trois tables rondes :
- « La prison dans un territoire » ;
- « L'architecture de la prison et ses espaces culturels » avec l'intervention notamment de Guy Garcin, directeur de programme de l'Agence pour l'immobilier de la justice sur la programmation des établissements pénitentiaires ;
- « La contrainte, frein et moteur du projet culturel » avec pour en discuter, face aux intervenants culturels, Frédéric Subileau, directeur du SPIP de la Haute-Savoie et Jérôme Harnois, directeur de la Maison d'arrêt de Villefranche-sur-Saône.

Le programme et le bulletin d'inscription, à renvoyer avant le 3 juin à l'Arald, sont accessibles en ligne sur le site de l'Arald ou du ministère de la Culture.

Marina Brillié-Champaux

Renseignements et inscription :
Odile Cramard
chargée de mission développement culturel en milieu pénitentiaire, Arald
25 rue Chazière
69 004 Lyon (04 78 39 58 87 - fax : 04 78 39 57 46 - [email protected] - Arald.)

Référents de l'action culturelle en milieu pénitentiaire : Laurence Marliot, responsable de l'action sociale, culturelle et sportive, Disp Rhône-Alpes/Auvergne ; Noëlle Drognat-Landré, conseillère pour le livre et la lecture, Benoît Guillemont, conseiller pour l'action culturelle, http://culture.gouv.fr/rhone-alpesDrac Rhône-Alpes.

Le Président des États-Unis

En novembre 2008, les Américains vont élire leur quarante-quatrième Président. Leur choix façonnera durablement l'économie mondiale, les relations internationales, la préservation de l'environnement, les politiques de santé ou le développement de nouvelles technologies. Pour mieux comprendre les enjeux de cette élection, Christine Ockrent décrit le processus et les enjeux de cette élection.

Mais qui décide vraiment ? Pourquoi le Président est-il entouré d'une armée de conseillers spéciaux ? Peut-il agir sans le Congrès ? Quelle est l'influence réelle des lobbys et des médias ? L'élection présidentielle est-elle encore démocratique ?

Bruno Perreau tente de répondre à ces questions, propos illustrés par des textes juridiques ou politiques, des tableaux et des schémas. Classiques ou plus originaux, historiques ou plus actuels, ces documents livrent les secrets de l'exercice du pouvoir à Washington.

Le Président des États-Unis est un parcours incisif à travers toute l'histoire institutionnelle américaine, de 1787 à nos jours, au fil de ses grands discours d'investiture, de ses campagnes électorales effrénées, de ses scandales politiques, ou de ses crises financières.

Les auteurs rendent enfin accessibles les arcanes d'un système constitutionnel aussi complexe que passionnant. Ils tordent le cou au mythe de la toute-puissance présidentielle et proposent une connaissance fine et authentique des États-Unis et de leurs institutions.

Catherine Faivre

Le Président des États-Unis - Christine Ockrent, textes présentés par Bruno Perreau - Dalloz - collection « À savoir » - 224 pages.

Conseil national du droit : les Universités seront-elles enfin entendues ?

Le Journal officiel du 2 mai dernier a publié le décret n° 2008-420 du 29 avril 2008, portant création du « Conseil national du droit ». Il s'agit d'un organisme non doté de la personnalité morale, composé de diverses autorités, d'horizons variés, mais en rapport avec le droit et les professions juridiques.

Ce Conseil (V.  D. Truchet, Le Conseil national du droit, D. 2007. Entretien. 1584 ; D. Mazeaud et T. Revet, Lorsque le Conseil national du droit paraît..., D. 2007. Edito. 1585) est chargé, en termes généraux, de réfléchir et formuler des propositions, au sujet de l'enseignement du droit, de la recherche juridique et des rapports entre les établissements d'enseignement et les professionnels (art. 2).
Vaste mission.

Une nouvelle « usine à gaz », entrant dans le courant contemporain des « rapports », « conseils », « avis », qui donnent bonne conscience à tout le monde, sans avoir le moindre effet véritable ?

Ce n'est pas sûr. D'abord, il y a un point essentiel : ce décret porte la signature conjointe du ministre de l'enseignement supérieur, ainsi que du garde des Sceaux, lesquels sont chargés de veiller à son application et peuvent le saisir pour avis.
Cette double tutelle permettra, on l'espère, de faire souffler dans les services administratifs de l'Education le vent d'esprit pratique que pourront leur apporter les hommes et les femmes de la Chancellerie, ayant pour beaucoup l'expérience du terrain et de ses difficultés.

Ce qui est sûr, en tout cas, c'est que les Universités vont assez mal - sans pour autant pleurer - qu'elles en ont assez d'être traitées de poussives ou d'archaïques, alors que de la première année aux Master 2, puis aux IEJ pour la préparation des examens et concours des avocats et des magistrats, elles forment des masses considérables d'étudiants, à un niveau méthodologique et de connaissances, que bien des pays peuvent nous envier.
Même chose pour les thèses et les publications.
Elles en ont assez d'être bombardées de réformes permanentes du régime des études, depuis quinze ans : « semestrialisation », LMD, etc.
Quand ce ne sont pas les études, ce sont les modes de fonctionnement interne qui sont refondus, avec comme ligne directrice, une présomption de suspicion (élection et composition des organes dirigeants).
Les personnels enseignants en ont assez d'être traités comme des mandarins et des privilégiés, que leurs aînés étaient peut-être avant mai 68 et encore. Et d'être menacés à chaque occasion par les plus hautes instances, au sujet de leur mode de recrutement, ou de leur statut.
Quand les étudiants s'émeuvent, le monde tremble, les journalistes sont à l'affût. Quand les personnels des Universités s'émeuvent, tout le monde s'en moque. La maison tourne, alors, à quoi bon s'en faire ?

Prenons à cet égard, France entière, nos avocats, magistrats, juristes d'entreprises, notaires, huissiers, etc. (liste de l'art. 3 du décret). On peut être fiers de la plupart de ceux qui sont déjà dans la pratique et ont été formés avec les moyens du bord.
Ces professionnels sont nos anciens étudiants. Leur formation a-t-elle été si académique que cela ? Qu'en ont-ils tiré ? Utilisent-ils encore pour l'exercice de leur métier nos méthodes de raisonnement et de documentation, ou ont-ils tout oublié et si oui, est-ce à raison ? (Problème de la formation continue, où l'Université a là aussi de grands services à rendre). Ce sont ces questions simples, qu'il convient de leur poser, toutes générations confondues.
Il y a certainement des améliorations à apporter, mais sans charger encore la barque, ni proposer d'inutiles réformes.

En bref, si on peut se permettre, dans le cadre de ce billet, en reprenant les missions : le Conseil aura certainement une fonction intéressante, sur le sujet des rapports avec les professionnels et sur celui de la recherche.
Egalement sur les modalités d'accès, notamment au Barreau ; en effet, les réformes récentes des scolarités en écoles de formation, sur lesquelles les universitaires n'ont pas été tellement consultés, alors qu'ils participent à tous les jurys d'examen, d'entrée et de sortie, ne paraissent pas donner pleinement satisfaction, de l'aveu des intéressés eux-mêmes.

Mais son action sera cruciale - s'il joue son rôle et s'en donne le difficile courage - pour éviter qu'un jour, tout le système s'écroule. Il faut savoir ce qu'on veut. Mais certainement pas tout en même temps : l'alignement sur les modèles anglo-saxons, payants et après sélection, avec un droit moins méthodologique que le nôtre ; et le maintien des études quasi-gratuites, sans sélection, avec un haut niveau de la première année aux formations spécialisées.

Il y a des imperfections : si on considère la longue liste des membres, on voit que les universitaires n'y ont pas une représentation conséquente ; la saisine du Conseil est réservée aux ministres (par ex., le Conseil national des Universités n'a pas ce pouvoir) ; ses avis seront publiés seulement si les ministres le décident (art. 6 et 7). On peut espérer que les divers professionnels, proches sous bien des rapports des universitaires, sauront contribuer aux majorités dans le vote des recommandations et constituer les relais pour des pressions efficaces sur les Politiques.

La conclusion s'impose : « bienvenue, longue vie ». On jugera sur pièces, quand même.

Pierre-Yves Gautier
Professeur Université Panthéon-Assas (Paris II)