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La compensation pour la copie privée en Espagne : des nouveautés nécessaires

La Directive Communautaire 2001/29/CE du Parlement Européen et du Conseil du 22 mai 2001, relative à l'Harmonisation de certains aspects des droits d'auteur et droits voisins dans la société de l'information (ci-après la Directive) a été transposée en droit espagnol par la loi 26-2006, du 7 juillet en apportant de nombreuses nouveautés au texte de la Loi de Propriété Intellectuelle (LPI), approuvé par Décret Royal Législatif 1/1996, du 12 avril.

Si beaucoup de ces modifications étaient nécessaires, elles n'ont pas été toutes pacifiques notamment celles relatives au régime de la rémunération pour copie privée et ce, non seulement du fait de la constante évolution technologique mais surtout des différents intérêts en jeu (titulaires des droits, fabricants et importateurs des supports, utilisateurs et partis politiques).

Le principe de l'exception pour copie privée figure à l'article 31.2 de la LPI dans une nouvelle rédaction: « L'autorisation de l'auteur pour la reproduction de ses œuvres déjà divulguées, sur tout support, n'est pas nécessaire lorsqu'elle est réalisée par une personne physique pour son usage personnel à partir d'œuvres auxquelles elle a eu accès légalement et que la copie obtenue ne fait pas l'objet d'une utilisation collective ni lucrative, de la compensation imitative prévue à l'article 25, qui devra prendre en considération l'application des mesures prévues à l'article 161 (…) ».

Il est intéressant de relever trois nouveautés par rapport l'ancienne rédaction.

La première est celle d'étendre la compensation pour copie privée aux supports numériques mettant ainsi fin à de nombreuses années de litiges entre les sociétés de perception et de répartition des droits et les fabricants et importateurs de supports numériques auxquels ces sociétés réclamaient déjà une rémunération pour les reproductions effectuées, décisions toujours favorables à ces sociétés alors que seuls les supports analogiques étaient visés par la LPI.

Sont expressément exclus de cette limite par la nouvelle loi les connexions ADSL et les disques durs.

Par ailleurs, la loi nouvelle abandonne la notion de « copiste » (comme l'énonce l'article 5.2 b) de la Directive) à laquelle est substituée celle de « personnes physiques qui pour leur usage personnel réalisent des copies ». On ne peut que se réjouir de ce changement qui met fin à l'éternel débat en Espagne sur la question de savoir si les personnes juridiques qui réalisaient des copies pour le compte des tiers étaient oui ou non exclus du cercle des bénéficiaires de cette limitation.

Une autre nouveauté de l'article 31.2 de la LPI est celle de soumettre l'exception pour copie privée à la condition que son bénéficiaire accède légalement aux œuvres ; cette condition n'est pas prévue dans l'article 5º 2 b) de la Directive mais elle a été reprise par l'Allemagne et l'Autriche. Ainsi, toutes les copies obtenues de façon illégale, comme par exemple la reproduction que les utilisateurs réalisent à partir de pages web, ne peuvent pas bénéficier de cette limitation ; cette disposition établit ainsi une différence entre les deux concepts de copie privée et de piraterie.

Enfin, lorsque les titulaires des droits utilisent les mesures techniques de protection le fondement de la copie privée disparaît.

Le régime de la compensation pour copie privée est, quant à lui, énoncé à l'article 25 de la LPI ; compte tenu de la longueur du texte (vingt cinq paragraphes) et de sa complexité technique (la plupart des paragraphes aurait du être développée par voie réglementaire) nous allons nous limiter à traiter les questions les plus importantes de l'article précité.

La première modification a été celle de remplacer le terme de « rémunération » par « compensation » pour copie privée, changement substantiel, qui renforce l'idée du dommage souffert par le titulaire du droit du fait de ce type de reproductions ; et ainsi abandonné le terme de « rémunération » qui fait référence au paiement pour une contreprestation ou acquisition d'un droit.

De plus, les équipes, appareils et support matériels de reproduction numériques assujettis et le montant de la compensation sont déterminés par le Ministère de la Culture et le Ministère de l'Industrie, du Tourisme et du Commerce qui envoie sa proposition au Conseil des Utilisateurs et Consommateurs dans une réunion qui a lieu deux fois par an ; cette proposition fera l'objet d'une révision en janvier 2009.

Par ailleurs, la rémunération est concrètement perçue entre autres par les sociétés de gestion collective SGAE (Sociedad General de Autores y Editores), CEDRO (Centro Español de Derechos Repográfico), AGEDI (Asociación de Gestión de derechos Intelectuales) et EGEDA (Entidad de Gestión de los Productores Audiovisuales).

Enfin, le montant perçu varie selon la nature du support et de l'équipe (analogique ou numérique) ; ainsi à titre d'exemple, les téléphones portables sont gravés de 1,5 euros, les reproducteurs MP3 et MP4 de 3,15 euros les mémoires USB, de 30 centimes etc,…Par ailleurs, le pourcentage qui était habituellement appliqué aux supports tels que CD et DVD a été rabaissé de 20%.

En conclusion, compte tenu de ces modifications, il ne nous reste plus qu'à attendre l'interprétation que vont faire les tribunaux espagnols de ces textes légaux afin de pouvoir déterminer si les modifications exposées sont secondaires (de simple terminologie) ou si, au contraire, elles sont substantielles non seulement sur le point juridique mais aussi économique.

Sonsoles Riba
Avocat aux barreaux de Barcelone et de Paris
Associée de id law partners

Le syndrome « Langlois »

Il y a tout juste quarante ans, éclatait l'affaire « Henri Langlois », prémices des événements de Mai 68 (V. Laurent Mannoni, Histoire de la cinémathèque française, Gallimard, 2006).

Henri Langlois, fondateur de la Cinémathèque française, est considéré comme le premier conservateur du 7e art, mais également comme un gestionnaire désinvolte, notamment par Michel Debré alors Ministre des finances, qui sollicite d'André Malraux, Secrétaire d'État aux affaires culturelles, son remplacement. La mobilisation est immédiate avec François Truffaut qui monte un prestigieux comité de soutien composé de grands noms du cinéma et des arts en général (Louis Aragon, Robert Bresson, Marguerite Duras, Jean-Luc Godard, Jean-Paul Sartre…). Des incidents éclatent le 14 février 1968 sur la place du Trocadéro entre forces de l'ordre et manifestants. André Malraux est obligé de nommer à nouveau Henri Langlois directeur de la cinémathèque le 22 avril.

Quarante ans plus tard, la puissance publique, désirant éviter tout affrontement avec le milieu artistique, se place aux côtés des cinéastes qui défendent le projet d'expansion de la salle Méliès à Montreuil. Un cinéma municipal œuvre pour le service public d'exploitation cinématographique, mais, en affichant son souhait de s'agrandir, se voit opposer de la part des propriétaires de salles privées voisines, une contestation des autorisations de travaux devant le Tribunal administratif (AJDA 2008. 23). De là, naît une contestation très importante autour du projet du Méliès, due en partie à la notoriété de son directeur. C'est ainsi que le Ministère de la culture prend position en faveur du cinéma municipal avec des réalisateurs tels que Robert Guédiguian, David Lynch ou Wim Wenders. Sans préjuger du résultat des actions menées devant le juge administratif pour savoir si le projet comble une carence de l'initiative privée ou s'il représente une concurrence déloyale, on peut reconnaître que le parallèle avec l'affaire « Langlois » manifeste une crainte des pouvoirs publics à se trouver de nouveau face à des artistes de renom, quitte à manquer de nuance dans son positionnement.

Cette démarche accommodante semble seulement justifiée par la nécessité politique d'être du côté de la communauté artistique forte de son aura : il n'est pas question de renouveler l'erreur de février 1968. Dans le même sens, la négligence des autorités publiques envers l'art moderne durant la IIIe République, décrite comme une césure dans la longue et riche politique culturelle française (V. Jeanne Laurent, La République et les beaux arts, Julliard, 1955), a favorisé la ligne contemporaine du « tout culturel » : il ne faut rater aucune émergence de nouvelles expressions artistiques.

Cependant, se ranger systématiquement du côté des artistes de grands noms est contestable, car dans des conflits strictement administratifs, il n'est pas certain que la position défendue soit forcément celle de la grandeur d'esprit, mais plutôt celle d'un corporatisme restrictif. En ce qui concerne le « tout culturel », à vouloir défendre tous les arts possibles et inimaginables (la mode actuelle est de protéger les jeux vidéos en tant que « biens culturels ») nous risquons d'intégrer le loisir dans la politique culturelle, et ainsi de discréditer l'Art.

Olivier Amiel
Docteur en droit public
Chargé d'enseignement à l'Université de Perpignan - Via Domitia
Auteur de : Le financement public du cinéma dans l'Union européenne, LGDJ 2007

A voir : Cycle « Mai 68 et le cinéma » à la Cinémathèque française du 4 au 29 juin 2008

Intérim et fonction publique peuvent-ils faire bon ménage ?

La privatisation s'aventure jusque dans les contrées les plus reculées du droit et des statuts publics ; ainsi, le partenariat public-privé est présenté comme une solution pour la construction de logements sociaux (Etats généraux du Logement en Ile-de-France, mai 2008).

Parfois tonitruante, la privatisation peut se faire silencieuse, rampante. On en a une nouvelle illustration avec le projet de loi relatif à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique adopté par le Sénat le 29 avril dernier.

Facialement, il s'agit de « favoriser la circulation des hommes, des idées et des compétences au coeur du service public » (extrait de l'exposé des motifs du projet de loi), de placer la gestion des ressources humaines au coeur de la réforme de la fonction publique en construisant de nouveaux parcours professionnels pour les agents de l'Etat, faits de mobilité et de fluidité entre les fonctions publiques. En un mot, décloisonner. Qui pourrait désapprouver cette démarche ?

On peut toutefois être surpris de trouver dans le chapitre consacré aux recrutements (chapitre II) un article légalisant le recours aux salariés intérimaires dans les trois fonctions publiques qui traduirait « la volonté de permettre à l'administration de garantir la continuité du service public lorsqu'il n'est pas possible d'avoir recours à des fonctionnaires ».

Il s'agit, par cette disposition, de surmonter le rejet par le juge administratif de ce mode de « recrutement », assez peu en phase avec l'idée que l'on se fait de la stabilité qui sied aux fonctions publiques.
Dans un arrêt du 18 janvier 1980 (req n° 07636, Syndicat C.F.D.T. des Postes et télécommunications du Haut-Rhin), le Conseil d'Etat considère qu'il incombe à l'autorité administrative de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la continuité du service public, notamment en cas d'interruption due à la grève des agents de ce service. A cette fin, elle dispose de la possibilité d'embaucher un personnel d'appoint pour une durée limitée. Toutefois, lorsque des circonstances exceptionnelles, telles qu'une extrême urgence, rendent impossible ce mode de recrutement ou tout autre mode de recrutement d'agent ayant un lien direct avec l'administration, celle-ci est, par dérogation au principe selon lequel l'exécution du service public administratif est confiée à des agents publics, autorisée à faire concourir à cette exécution un personnel approprié, fourni par un entrepreneur de travail temporaire.

Qu'on ne s'y trompe pas : la règle, c'est bien l'interdiction du recours à l'intérim, sauf circonstances exceptionnelles. Tout au moins jusqu'au vote du projet de loi « mobilité des fonctionnaires ».
Il ne faut pas dramatiser, nous dit le gouvernement, mais faire preuve de pragmatisme ! L'enjeu est ici la continuité du service public et sa réactivité. Il s'agit de répondre à l'usager qui ne comprend pas que le traitement de sa demande soit retardé de plusieurs semaines, au seul motif qu'aucun outil ne permet de remplacer le fonctionnaire qui aurait dû s'en charger. Il s'agit pareillement d'aider le fonctionnaire en place pour qu'il n'ait pas à souffrir d'une surcharge subite de travail parce que son collègue indisponible ne peut pas être remplacé. Quelle sollicitude !

On peut tout de même être sceptique. Les sénateurs membres de la commission des lois, tout en comprenant le souci du gouvernement de pouvoir disposer de la souplesse nécessaire au remplacement rapide de fonctionnaires momentanément absents afin de préserver la qualité du service offert aux usagers et la bonne marche des services, s'étaient d'ailleurs refusés à valider la transposition d'une institution du droit du travail qui organise la précarité des salariés alors que la fonction publique compte déjà de nombreux contractuels placés dans une situation fragile.

Finalement, le recours à l'intérim a été admis moyennant un encadrement de son « emploi » dans la fonction publique en calquant les conditions de ce recours sur celles qui existent dans le secteur privé. La durée du contrat de mission, y compris la période de renouvellement, est ainsi limitée à dix-huit mois. Mais comme il s'agit de répondre aux besoins des personnes publiques, les litiges relatifs à une mission d'intérim opposant le salarié et la personne publique utilisatrice gérant un service public administratif sont portés devant la juridiction administrative…

Ainsi, on « privatise » partiellement le droit de la fonction publique en permettant aux personnes publiques de se faire utilisatrices d'un instrument de droit privé commode tout en soumettant son usage au juge administratif. Ce qui risque d'aboutir à des situations juridiques complexes si le Conseil d'Etat ne suit pas la jurisprudence de la Cour de cassation dans ce domaine !

Plus généralement, cette réforme traduit la volonté d'externaliser de plus en plus de missions de service public, dans la lignée du rapport Silicani (Livre Blanc sur l'avenir de la fonction publique remis le 17 avril 2008). Le contrat se banalise dans la fonction publique, au détriment du statut. Et l'on permettra au juriste de poser la question du respect des règles de mise en concurrence : le recours à l'intérim étant assimilable à une prestation de service, la personne publique qui déciderait d'y recourir ne devrait-elle respecter les règles de publicité et de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics ?

Jean-David Dreyfus
Professeur à l’université de Reims
Avocat au barreau de Paris

La fête aux archives ?

A l’occasion de la « nuit des musées », ce samedi 17 mai, le Palais de la Porte Dorée à Paris, qui abrite la Cité nationale de l’histoire de l’immigration, sera ouvert jusqu’à minuit.
Pour la circonstance, sera inaugurée la Galerie des dons, dont la création repose sur l’idée selon laquelle, pour partager son histoire ou celle de ses ascendants, chaque visiteur peut faire un don (ou un prêt) d’un objet, d’une archive, d’un document personnel en l’accompagnant de son témoignage. L’objet déposé devient alors un élément à part entière des collections du musée.

Hasard du calendrier, cette transmission des archives de la sphère intime à l’espace public se déroule précisément alors que le Sénat s’apprête à examiner, en deuxième lecture, le projet de loi sur les archives qui institue le droit à la libre communicabilité des archives publiques pour les citoyens, raccourcit les délais de communication de certains documents - par exemple ceux relatifs à la guerre d’Algérie - et limite les catégories des archives incommunicables. Le vote définitif du texte devrait intervenir dans les prochaines semaines.

Les personnes qui n'ont pas d'archives sur eux et les autres devraient en profiter pour visiter la première grande exposition temporaire de la Cité nationale de l’histoire de l’immigration, nouvel établissement public administratif qui a ouvert ses portes l'été dernier. L’exposition « 1931, les étrangers au temps de l’exposition coloniale » associe ainsi des archives publiques et privées de migrants aux œuvres artistiques de l’exposition coloniale de 1931, pour rompre la sécheresse des rapports administratifs, la répétitivité des listes nominatives de recensement, les dossiers individuels, papiers d’identité, circulaires glanées dans les nombreux centres d’archives municipales et départementales visités.

Il s’agit de confronter la question des étrangers immigrants en France et celle des ressortissants de l'empire colonial français pour souligner leurs différences (par exemple, en matière de statut administratif et juridique) et leur communauté de situation, en particulier dans le regard que portent sur eux la société française et les pouvoirs publics.

Pour les amateurs de papiers jaunis, l’une des particularités de cette exposition est de présenter des objets et des archives « inédits », exhumés des réserves du musée du quai Branly ou de cartons d’archives peu ou prou dépouillées, dénichés dans les caves et les greniers.

Marina Brillié-Champaux

Image : Déclaration de résidence de Blanche-Alice Crauzac, marchande ambulante suisse,
dans la ville de Saint Etienne, novembre 1931. © Archives départementales de la Loire

Dictionnaire des grandes œuvres juridiques

Trop souvent le juriste, étudiant ou praticien, est ancré dans le droit positif, qu'il s'agisse de l'étudier pour acquérir des connaissances ou de l'appliquer pour résoudre des cas concrets.
Mais ses interrogations quotidiennes renvoient nécessairement à des débats théoriques ou représentations du droit qui découlent de conceptions fondamentales forgées par de grands auteurs.

Le dictionnaire des grandes œuvres juridiques, publié sous la direction d'Olivier Cayla et Jean-Louis Halpérin, et rédigé par une quarantaine de contributeurs, propose ainsi une analyse de la pensée juridique à travers les œuvres fondamentales qu'elle a produites.

Cheminant, au gré d'un ordre alphabétique, riche de liens tissés entre des pensées apparemment éloignées, sans postulat, le lecteur pourra trouver des notices sur les auteurs anciens les plus reconnus (Platon, Aristote, Thomas d'Aquin, Hobbes, Rousseau etc.) comme sur nombre de théoriciens du XXe siècle (Bourdieu, Foucault, Legendre, Troper…). Il aura accès à la pensée occidentale comme aux traditions juridiques juive, musulmane, chinoise, indienne ou japonaise. Il rencontrera enfin les travaux de juristes mais aussi de philosophes, sociologues ou linguistes (Austin, Derrida, Habermas ou Ricoeur etc.) lui permettant de se nourrir d'un dialogue constant entre le droit et les sciences sociales (philosophie, histoire, sociologie, économie ou linguistique).

Gageons que cet ouvrage permette de renforcer la culture juridique de chacun et soutienne l'élan actuel pour l'histoire de la pensée juridique et la théorie du droit.

Hélène Hoch

Dictionnaire des grandes œuvres juridiques,
sous la direction d'Olivier Cayla et Jean-Louis Halpérin,
Dalloz, collection Dictionnaires Dalloz.

Pour relancer le marché français de l'art

Le 2 avril dernier, Christine Albanel, ministre de la Culture, a présenté au Conseil des ministres le rapport « sur le développement du marché de l'art en France », rapport qu'elle avait demandé à Martin Bethenod, commissaire général de la FIAC (Foire internationale de l'art contemporain). Elle a notamment proposé l'institution d'un « prêt à taux zéro » pour les particuliers désireux d'acquérir des œuvres d'artistes vivants.
Cette proposition a été saluée par la presse comme l'une des « mesures phares » destinées à relancer le marché (voir, en particulier, l'article du Figaro du 2 avril). C'est d'autant plus surprenant que cette mesure ne figure pas au nombre de celles conseillées par les auteurs du rapport Bethenod, ceux-ci l'ayant même explicitement rejetée…

Ce rapport a émis quelques recommandations pour développer les collections privées et rendre aux collectionneurs le minimum de considération qui leur est dû.
Force est, en effet, d'admettre que, dans notre pays, ceux-ci sont souvent considérés par le grand public comme des maniaques accumulant des objets sans grande utilité et, par l'administration fiscale, comme des fraudeurs usant, pour régler leurs achats d'œuvres d'art, de revenus non déclarés. Sans collectionneurs, il n'y aurait plus d'artistes ; et, sans artistes, il n'y aurait plus de création en France. Et l'on ne saurait oublier que les collections de nos musées se sont, pour l'essentiel, constituées grâce aux dons des collectionneurs.

Cela dit, la majeure partie du rapport Bethenod est consacrée aux possibilités qui existent d'améliorer la compétitivité du marché français. Ce thème fait d'ailleurs l'objet d'un second rapport qui a été demandé par le premier ministre au Conseil économique et social.

La commande de ces rapports se justifie par une double constatation.

D'une part, la technique des enchères est moins utilisée en France que dans les pays anglo-saxons. C'est ainsi que, s'agissant des voitures d'occasion, par exemple, les ventes aux enchères ne représentent en France que 3 % des transactions contre 18 % en Grande-Bretagne.
D'autre part, si le produit des ventes publiques d'œuvres d'art continue d'augmenter en France, il progresse moins vite que dans les grands centres concurrents (New York, Londres, Hong Kong…).

Ces deux phénomènes peuvent s'expliquer, en partie à tout le moins, par le caractère très contraignant de notre législation en la matière.
Or, une circonstance particulière offre au législateur l'occasion d'améliorer cette législation. Il s'agit de la transposition en droit français de la directive européenne, dite « Services », transposition qui doit être effectuée avant la fin de l'année 2009.

Les prescriptions de cette directive obligent, en effet, à modifier cette réglementation. C'est ainsi que trois dispositions actuellement en vigueur devraient disparaître :

• la nécessité pour les professionnels désireux de diriger des ventes volontaires - par ventes volontaires, on entend celles dans lesquelles le vendeur décide librement de se séparer de ses objets, par opposition aux ventes judiciaires qui sont prescrites par la loi ou qui supposent l'intervention du juge - de constituer des sociétés de forme commerciale (ils pourraient également exercer leurs activités à titre individuel ou dans le cadre d'une société civile) ;

• l'obligation qu'ils ont, à l'heure actuelle, d'obtenir l'agrément du Conseil des ventes, un organisme de régulation dont les membres sont nommés par le Garde des sceaux ;

• l'interdiction qui leur est faite d'effectuer, sauf exceptions, des ventes de gré à gré.

Les auteurs des deux rapports estiment que le législateur devrait faire quelques pas de plus dans la voie du libéralisme.
Ils souhaitent notamment que les maisons de ventes aient, à l'instar des marchands de tableaux et des antiquaires, la faculté d'acquérir des œuvres d'art en vue de les revendre pour leur propre compte. La frontière s'estomperait alors , qui sépare aujourd'hui le marché de l'art aux enchères du marché de l'art en galerie.

Les auteurs du rapport du Conseil économique et social préconisent, pour leur part, que les maisons de ventes aient la possibilité de vendre des marchandises neuves. A l'heure actuelle, cette possibilité leur est refusée en vertu d'une loi du 25 juin 1841 (abrogée par l'ordonnance n° 2000-912 du 18 sept. 2000, codifiée à l'article L. 321-1 du code de commerce), votée sous la pression de commerçants qui craignaient la concurrence, déloyale à leurs yeux, des commissaires-priseurs.
Une telle interdiction ne se justifie plus à l'heure actuelle selon les rédacteurs de ce rapport : «Nombre d'industriels ou de commerçants ont besoin d'écouler des articles neufs : invendus des supermarchés, fin de stocks, leasing, etc. Les vendre aux enchères peut présenter des opportunités dont se privent nos acteurs économiques».

Bien entendu, c'est aux pouvoirs publics qu'il appartiendra de choisir, parmi ces mesures, celles qui seront adoptées et celles qui seront écartées.

François Duret-Robert
Chargé d'enseignement aux universités Paris I, Paris Dauphine et Lyon III

Vlaminck, une signature à prix d'or

A la différence de ses collègues de l'époque, Maurice de Vlaminck ne se rendit guère sur les bords de la Méditerranée. A peine un petit séjour en 1913 du côté de Martigues, rien de plus. Pourtant, avec cette profusion de couleurs à laquelle rend hommage cette saison le Musée du Luxembourg, dans une exposition monographique au corpus impressionnant, l'on aurait facilement pu croire le contraire.

En effet, Vlaminck est un fauve, un vrai, un de ceux qui, en 1905, tinrent l'affiche de la « cage au fauves », ce salon d'automne du Grand Palais qui fit scandale dans les annales de l'histoire de l'art. Né à Paris en 1876, il rencontre Derain, l'autre grand nom du fauvisme. Ils se lient d'une amitié indéfectible et louent un studio sur l'île de Chatou. La collaboration est fructueuse. De parisien, Vlaminck devient ainsi francilien, restituant les paysages qui l'entourent en autant d'odes démesurées à la couleur. Chatou, bien sûr, mais aussi Port-Marly, Pecq et Nanterre. Tellement francilien d'ailleurs qu'il ne suivra pas les autres, et notamment Derain, quand ces derniers partiront dans le Midi de la France. Vlaminck reste et peint. Beaucoup de toiles extraordinaires et desquelles l'exposition présente un aperçu conséquent. Et rapidement, la seule limite du peintre, c'est, écrit-il, « le bleu et le rouge du marchand de couleurs » (M. de Vlaminck, Tournant dangereux, Stock, 1929).

Progressivement, Vlaminck réussit à vivre de son art, spécialement grâce à Ambroise Vollard, ce galeriste si perspicace, qui lui rachète l'ensemble de son atelier. L'artiste acquiert une certaine notoriété, ses toiles se vendent bien. Mais bien sûr, la notoriété a ses revers et, logiquement, les contestations en tous genres sont fréquentes. C'est ainsi que le peintre fut confronté à la sphère juridique quelques années avant son décès.

Le tableau en cause était sobrement intitulé « Champ de blé ». Un certain Depas l'avait acquis en 1948, d'un américain, Amstrong, pour la somme de 50.000 francs de l'époque. Soucieux d'en obtenir la certification en vue d'une revente ultérieure, pour un prix nettement supérieur, Depas prit alors contact avec l'un des marchands d'art attitré de Vlaminck, Jean Metthey. Ce dernier apporta la toile à l'artiste qui la rendit le 17 juin 1953, mais affectée d'une anomalie radicale : le peintre avait lui-même effacé sa signature au bas de du tableau. En effet, il estimait qu'il s'agissait là d'un faux. La toile fut saisie dans le cadre d'une procédure parallèle initiée par le peintre, pour escroquerie, complicité et recel, laquelle n'aboutit pourtant à rien.

Pourtant l'expertise judiciaire fut catégorique : l'authenticité du tableau était incontestable. Depas subissait donc un préjudice important. Alors même qu'il disposait d'un tableau de Vlaminck, qu'il s'apprêtait à revendre, l'œuvre avait sérieusement perdu de sa valeur par la faute de l'artiste. Sans la signature du maître, le prix de la toile ne pouvait qu'être diminué. Fort de ses certitudes, le peintre se refusait toutefois à la signer de nouveau.

La Cour d'appel de Paris, saisie à l'initiative du propriétaire de la toile, eut à connaître du litige. Elle se prononça dans un arrêt rendu le 19 avril 1961 (JCP 1961, II, 12183, note Savatier), à l'encontre des héritiers de Vlaminck, celui-ci étant décédé en cours de procédure. L'attitude de l'artiste fut clairement condamnée, de même que sa responsabilité engagée.

Les juges d'appel estimèrent qu'en effaçant sa signature de la toile, l'auteur avait commis une faute dont il devait réparation au propriétaire. En effet, « dans l'hypothèse où il serait l'auteur de l'œuvre, s'il est entièrement libre de dire quand celle-ci lui paraît indigne de lui, il perd son droit de repentir au moment où il livre cette œuvre qui, dans l'espèce, est de plus revêtue de la signature, marque de son achèvement ». Et la Cour de préciser qu'à supposer qu'il ne soit pas l'auteur de la toile, « rien ne permettait au peintre de mutiler lui-même un tableau dont il n'était pas le propriétaire ». Il n'y avait alors là rien d'autre qu'une dégradation de la chose d'autrui, laquelle avait entraîné un préjudice important pour son propriétaire.

La condamnation ne fut toutefois pas lourde. Les héritiers Vlaminck durent s'acquitter d'une somme de 5000 francs à titre de dommages et intérêts. Quand on sait que le montant de la vente projetée avoisinait les 500.000 francs, le quantum apparaît effectivement bien léger.

Disparu il y a maintenant cinquante ans, Vlaminck n'eut pas le temps de connaître l'issue du litige qu'il avait, par un geste entier et caractéristique du personnage, provoqué. D'un trait, la signature avait disparu. Et tout aussi radicalement, l'artiste n'entendait nullement revenir sur sa décision. C'est là une certaine véhémence que l'exposition du Musée du Luxembourg retrace avec brio.

Thibault de Ravel d'Esclapon

Exposition « Vlaminck, un instinct fauve »
Musée du Luxembourg
Du 20 février au 20 juillet 2008.

Le nouveau code du travail

Un « nouveau » Code du travail entre en vigueur le 1er mai 2008. La date retenue, n’est bien sûr, pas fortuite. Elle est l’annonce d’un événement et chaque utilisateur du « nouveau » Code du travail éprouvera un sentiment de vertige lorsqu’il le consultera pour la toute première fois : envolés, les numéros d’articles qui lui suffisaient à retrouver une disposition ; perdus, les classements qui structuraient sa pensée ; disparus, en somme, les repères qu’il avait progressivement acquis jusque-là…

Le nouveau Code du travail, présenté par Antoine Lyon-Caen et Alexandre Fabre est tout particulièrement destiné à ceux qui vont découvrir ce « nouveau » Code du travail : ce petit ouvrage donne accès aux raisons du nouveau Code, il montre les voies utiles à son maniement, il permet de comprendre ce qu’il apporte ou annonce. Il reproduit aussi, notamment, dix courtes études portant sur des thèmes majeurs du Code. Ces études sont l’œuvre de spécialistes, collaborateurs de la Revue de droit du travail (RDT), dont la consultation peut utilement compléter la lecture de ce livre.
Quant au texte in extenso du Code du travail, accompagné de références, il se trouve dans la nouvelle édition 2008, publiée par les Éditions Dalloz !

Catherine Faivre

Le nouveau Code du travail – Antoine Lyon-Caen, avec la collaboration de Alexandre Fabre - Dalloz - collection "À savoir"

L’ambivalence de l’Etat français face aux discriminations : l’exemple du logiciel policier ARDOISE

Alors que l'attention des parlementaires se porte actuellement sur un projet de loi visant à mieux définir et prohiber les discriminations directes et indirectes, la presse s'est fait l'écho d'une polémique évoquant la possibilité pour les forces de police de constituer des fichiers catégoriels. Le 14 avril 2008, le Collectif contre l'homophobie (CCH) a dénoncé dans un communiqué les risques de discrimination induits par une nouvelle application informatique de la police nationale dénommée ARDOISE. Lorsque ces informations se rapportent à la nature ou aux circonstances de l'infraction (agression homophobe, etc.), ce logiciel permet aux policiers d'enregistrer, à partir d'une liste de profils prédéterminés, si les protagonistes de l'affaire sont sans domicile fixe, usagers de stupéfiants, atteints de troubles psychologiques, handicapés, permanents syndicaux ou encore homosexuels. En phase de test, ce logiciel devait être déployé sur le territoire courant 2008 pour remplacer l'actuel logiciel de rédaction des procédures (LRP), et ce, dans le cadre de la mise en œuvre du futur fichier ARIANE regroupant les fichiers de la police et de la gendarmerie (STIC et JUDEX). Il convient désormais de s'exprimer au conditionnel, Mme Alliot-Marie ayant suspendu l'expérimentation suite aux mobilisations citoyennes relayées par la presse.

Si l'on peut légitimement comprendre l'émotion et l'indignation suscitées par l'introduction d'un tel logiciel, cet événement médiatique apparaît toutefois comme la conséquence de l'indifférence généralisée de la société française face à la multiplication des fichiers policiers. Précision importante, ARDOISE n'est pas un fichier, mais un logiciel qui alimenterait un fichier existant. En effet, la collecte de ce type d'informations « sensibles » est loin d'être une pratique émergente. Les fichiers STIC et JUDEX contiennent déjà de telles données, sous la rubrique « état de la personne », et leur enregistrement a été validé par la CNIL en 2000. Les décrets ayant officialisé leur existence autorisent la collecte de données à caractère personnel qui font apparaître les origines ethniques, l'orientation sexuelle, la santé, les opinions politiques, philosophiques, religieuses ou l'appartenance syndicale des personnes. Une condition est néanmoins posée. Ces informations ne peuvent être mémorisées que lorsqu'elles résultent de la nature ou des circonstances de l'infraction, et qu'elles sont nécessaires à la recherche et à l'identification des auteurs. Dans l'actuel logiciel de rédaction des procédures, les policiers inscrivent librement les données car le champ « état de la personne » est vide. De sorte qu'avant l'annonce de la suspension de l'expérimentation, ARDOISE était présenté par le ministère de l'Intérieur comme une simple modernisation de ce précédent logiciel. D'après ses services, ces informations auraient permis de caractériser l'infraction et les éventuelles circonstances aggravantes prévues par le code pénal (abus de faiblesse, homophobie, racisme, etc.). L'utilisation de catégories prédéfinies produisant une unification des données au niveau national, cette application informatique aurait également facilité les enquêtes judiciaires en rendant possible un profilage des victimes et des auteurs.

Les détracteurs de ce nouveau logiciel ont avancé plusieurs arguments pour dénoncer les risques de dérive, notamment l'extension des enregistrements aux témoins. Les dispositions légales et réglementaires en vigueur ne le permettent pas. En outre, on mesure mal comment la connaissance de leur orientation sexuelle ou de leur appartenance syndicale participerait à l'identification des délinquants. Un second argument critique concernait les analyses statistiques catégorielles envisageables à partir de l'unification des données. Les données collectées sur les faits renseignent déjà sur les circonstances aggravantes éventuelles. D'un point de vue juridique, il est néanmoins difficile de se prononcer sur leur possible utilisation à des fins statistiques. Selon l'article 6 de la loi informatique et libertés, le traitement des données n'est justifié que lorsqu'il correspond aux finalités déterminées et explicites attribuées au fichier. Si le STIC vise l'exploitation des données à des fins de recherches statistiques, le décret n°2001-583 distingue dans son premier article la collecte des données sensibles, dont la seule finalité est la recherche et l'identification des auteurs d'infractions. Cela étant, et l'on mesure bien les incohérences du législateur, l'article 6 de la loi informatique et libertés précise au sujet du principe de finalité qu'un « traitement ultérieur de données à des fins statistiques ou à des fins de recherche scientifique ou historique est considéré comme compatible avec les finalités initiales de la collecte des données ». Parce que l'on peut raisonnablement penser que la suspension de l'expérimentation d'ARDOISE découle partiellement de l'absence de saisine de la CNIL pour avis, ce dernier sera l'occasion d'éclaircir cette épineuse question.

C'est peut-être d'ailleurs dans cette absence de saisine que se situe finalement le cœur du problème. Interpellée par le Collectif contre l'homophobie, la Commission a dû rappeler au ministre de l'Intérieur que la création de cette application supposait un décret en Conseil d'État pris après avis de la CNIL. Elle lui a donc demandé dans quel délai un projet de décret lui serait soumis. L'absence d'empressement gouvernemental à saisir cette autorité administrative indépendante démontre que la question des risques induits par les fichiers policiers se pose en termes de contrôle, insuffisant, voire purement théorique. S'agissant du contrôle a priori, les traitements de données à caractère personnel qui intéressent la sûreté de l'Etat, la défense ou la sécurité publique ne supposent plus un avis favorable de la CNIL depuis 2004, mais un simple avis motivé, rendu dans les deux mois, sous peine d'être réputé favorable. Or, la Commission n'est pas toujours en mesure de se prononcer à temps du fait de son manque de moyens. Les contrôles a posteriori sont donc plus que limités. Les délais de réponse aux demandes de droit d'accès indirect sont actuellement de l'ordre de plusieurs mois et peuvent atteindre dans certains cas jusqu'à deux ans. Si d'autres garanties textuelles organisent un contrôle judiciaire des fichiers policiers, les procureurs de la République ne bénéficient pas des moyens nécessaires à l'exercice de cette mission. Ce contrôle en aval n'est pourtant guère effectif, les parquets ne disposant pas de terminaux d'accès au STIC et au JUDEX.

En définitive, si l'utilisation de ce nouveau logiciel ne constituerait pas une pratique discriminatoire en elle-même, elle pourrait effectivement permettre ou favoriser de véritables discriminations, durant quinze ans s'agissant des victimes, et jusqu'à quarante ans pour les mis en cause. Si les consultations font désormais l'objet d'un enregistrement comprenant l'identifiant du consultant, plusieurs affaires pénales témoignent de possibles détournements des données. En 2006, neuf informations judiciaires ont été ouvertes pour des consultations policières illégales. Certains fonctionnaires utilisent les données à des fins personnelles. D'autres les vendent à des entreprises ou institutions intéressées par le potentiel de ces casiers judiciaires parallèles, notamment pour apprécier l'opportunité de tel ou tel recrutement. Si ces pratiques ne sont évidemment pas généralisées, l'insuffisance des contrôles empêche de se prémunir contre les risques de discrimination en raison de l'orientation sexuelle ou des appartenances religieuses, politiques ou syndicales des personnes fichées. Les erreurs d'enregistrement sont loin d'être un phénomène marginal. En 2002, la CNIL a demandé la suppression de 37% des données contrôlées dans le fichier STIC parce qu'« erronées ou manifestement non justifiées ». Les « auto-surveillés volontaires » (F. Ocqueteau), devraient prendre conscience, tout autant que les populations classiquement discriminées, que ces avancées techniques ne sont pas neutres et qu'elles pourraient un jour se retourner contre eux. S'il fallait se réjouir de la décision de la ministre de l'Intérieur, n'oublions pas cependant qu'il ne s'agit que d'une suspension et que l'enregistrement des données sensibles reste possible. Une lecture attentive des écrits de Hobbes nous rappelle que seul un Etat aux pouvoirs illimités est en mesure de garantir une sécurité absolue. Dans un système démocratique, la recherche d'efficacité répressive, bien que légitime et nécessaire, ne peut donc s'affirmer au détriment de la protection des droits fondamentaux.

Virginie Gautron
Maître de conférences à l'Université de Nantes

Le modèle américain aux portes du Louvre : de l’art de mobiliser le secteur privé pour financer des missions d’intérêt général

Si l’association du secteur privé au service public passe aujourd’hui essentiellement par le développement du contrat de partenariat public-privé, la contribution de la sphère privée au bien commun et à l’intérêt général peut aussi prendre d’autres formes, « importées » de l’étranger, n’en déplaise aux défenseurs du droit continental (comme la Fondation pour le droit continental créée en réaction aux rapports « Doing Business » de la Banque mondiale). La tradition juridique et judiciaire continentale et du droit français, plus particulièrement dans le domaine du droit des affaires et du droit économique, cède ainsi le pas lorsqu’il s’agit d’offrir aux donateurs, français mais aussi étrangers, une nouvelle modalité de soutien financier à nos institutions plongées à plein dans une dynamique internationale.

Récemment en effet, deux opérations patrimoniales ont procuré à l’Etat et au musée du Louvre des fonds (« une manne ») qu’il fallait sanctuariser, c’est-à-dire éviter qu'ils ne soient gaspillés trop vite dans les dépenses courantes. L’Etat a cédé 3% de sa participation au capital d’EDF pour financer les universités et, tout particulièrement, « l’opération campus » en faveur de l’immobilier universitaire. Le contrat à Abu Dhabi va, quant à lui, apporter au musée du Louvre 400 millions que le musée souhaite faire fructifier (il escompte une rente de 30 millions d'euros par an) et abonder par des dons privés.

Il existe déjà des outils permettant d’accompagner les citoyens et les entreprises dans leur volonté de participer à la vie sociale, éducative, scientifique et plus largement à des missions d’intérêt général au premier rang desquels la fondation. Mais la procédure de création d’une fondation réclame plus d’un an et des conditions exigeantes, sauf cas spécifique des fondations universitaires, instituées par décret du 7 avril 2008, qui pourront être créées et immédiatement reconnues d'utilité publique par simple délibération du conseil d'administration de l'université. Quant aux donateurs, ils ne sont guère associés directement à la gouvernance de l’organisme.

Surtout, le but est de pouvoir capitaliser la dotation initiale sur les marchés, seuls les intérêts générés allant dans les caisses des bénéficiaires. Or, lorsqu'un établissement public dispose d'une importante somme d'argent, il peut soit la dépenser soit la placer en bons du Trésor, en attendant une occasion de le dépenser.

La solution est venue d’outre-Atlantique, sur le modèle des fonds de dotation (« endowment funds »). Tout comme les universités privées, les organismes culturels à but non lucratif y disposent d'une dotation initiale versée de façon irrévocable qui constitue un capital, placé en bourse, dont seuls les intérêts sont utilisés pour financer le fonctionnement et l'activité de l'organisme.

Le montant des « endowments » est parfois considérable (l'ensemble du secteur non marchand représente aujourd'hui, aux Etats-Unis, 8,5 % du PIB) mais ne nous y trompons pas : l’Etat ne prend pas part au financement de ces institutions ; il n’y a pas au plan national de ministère de la culture, et elles doivent d’abord compter sur leurs propres ressources. Rien ne comparable – en tout cas pour le moment – avec la situation française ! On comprend qu’elles aient à cœur de faire fructifier leur fonds de dotation. Le retour sur investissement des fonds des universités est en moyenne de 17% pour l'année fiscale qui s'est terminée en juin dernier. Les universités les plus riches sont celles qui ont le meilleur retour sur investissement : 21% pour les universités disposant de fonds de dotation d'une valeur supérieure à 1 milliard de dollars contre 14% pour les universités dont les fonds de dotation sont inférieurs à 25 millions de dollars.

Même si les situations sont différentes, la future loi de modernisation de l’économie transpose ce mécanisme dans notre droit dans un chapitre intitulé « attirer les financements privés ».

Cerise sur le gâteau du nouveau dispositif : sa fiscalité sera doublement avantageuse puisque, d’une part, les donateurs pourront considérer leur don sous le statut fiscal du mécénat et, d’autre part, le fonds ne paiera pas de taxes sur les plus-values réalisées à partir de ses placements.

En apparence technique, l’introduction de ce mécanisme interroge notre modèle de financement et, plus généralement, de prise en charge des missions d’intérêt général car il n’est pas limité au champ du mécénat. Notre modèle repose sur un financement des institutions culturelles par le biais de ressources fiscales collectées auprès des citoyens, l’Etat et les collectivités arrêtant seuls ce qui relève du service public. La logique de capitalisation et la nécessaire association des généreux donateurs à l’utilisation des fonds dégagés conduira sans doute à de nouveaux modes de détermination du « bien public ». Il existe aussi un risque que les établissements les plus richement dotés s’enrichissent toujours plus au détriment des structures moins attractives. Les fonds de dotation combinés des seules universités de Harvard, Yale, Stanford et Princeton et du Système de l'Université du Texas représentent plus de 100 milliards de dollars, soit près du quart du montant total des fonds de dotation des 765 autres institutions universitaires. En ira-t-il de même pour le Louvre, Orsay et Pompidou ?

Jean-David Dreyfus
Professeur à l’université de Reims
Avocat au barreau de Paris