blog Dalloz

Opéra et droit

Les liens potentiels et parfois conflictuels entre Droit et Opéra sont multiples : qu'il s'agisse de la question formelle de l'Opéra en tant qu'institution (de nature publique ou privée) qui témoigne alors de ce que peut représenter l'intérêt général ou la notion de service public aux yeux des gouvernants ; qu'il s'agisse de la question corollaire du mécénat culturel ; qu'il s'agisse du droit d'expression à travers l'opéra (et sa critique potentielle du pouvoir) ; qu'il s'agisse des mises en scène parfois « théâtrales » du droit lui-même ; qu'il s'agisse naturellement des questions de l'égal accès au service public « opéra » ou encore de celles relatives aux droits de la propriété intellectuelle ; qu'il s'agisse enfin des représentations que les opéras ont pu se faire … du droit, etc.

Un premier acte du colloque « Droit & Opéra », qui s'était tenu le 14 décembre 2007 à l'Opéra Bastille, avait permis d'aborder l'aspect institutionnel de l'Opéra dans toute sa diversité (évolutions historiques de l'engagement public lyrique, part du mécénat, aspects comparatistes et positifs vis-à-vis d'expériences étrangères et confrontation de l'Opéra à Paris et en province notamment à travers la décentralisation culturelle). Pour ce faire, plusieurs témoignages avaient été offerts par des professionnels du monde lyrique (directeurs d'opéras et dirigeants d'associations). Avaient également été abordées les questions du droit d'expression à travers l'opéra et notamment les confrontations des libertés des auteurs au(x) pouvoir(s) des gouvernants. Enfin, c'est l'opéra et sa dimension théâtrale de mise en scène qui avaient servi de crible à quelques présentations d'activités purement juridiques et techniques comme le droit processuel.

Prévu pour le 14 mars 2008 à la faculté de droit de Poitiers, le second acte de ce projet sera consacré à la question primordiale d'un « droit à l'opéra » qui sera examinée et qui aboutira sur l'analyse de l'Opéra en tant que service public (avec ses « lois » telles que l'égalité d'accès ou encore la question de sa gestion des personnels). En outre, après avoir relevé quelques exemples de représentations du droit et du monde juridique dans plusieurs opéras c'est la dimension des droits de propriété intellectuelle de l'art lyrique qui seront abordés et clôtureront les travaux.

www.droitetopera.com

P2P : les internautes gagnent une bataille devant la CJCE

Il n'est pas nouveau de dire qu'en Espagne, comme dans la plupart des pays de l'Union européenne, l'utilisation de programmes peer-to-peer (P2P) en vue d'échanger des enregistrements musicaux et/ou audiovisuels suppose une infraction au droit de communication publique (la mise à disposition de films ou disques dans le réseau à travers les fichiers des internautes) et au droit de reproduction (téléchargement) des titulaires des droits de propriété intellectuelle lorsque ces actes sont réalisés sans leur consentement.

La difficulté réside bien souvent dans le fait qu'il est pratiquement impossible de poursuivre juridiquement de tels actes en raison de la difficulté d'identifier les utilisateurs de ces programmes.

C'est dans ce contexte que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) vient de rendre une décision, le 29 janvier dernier, concernant une demande préjudicielle présentée par le Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid (Tribunal de Commerce n° 5 de Madrid) dans le cadre d'un litige opposant Promusicae (une association regroupant des producteurs et des éditeurs d'enregistrements musicaux et audiovisuels) à Telefónica (société commerciale ayant pour activité la fourniture de services d'accès à l'Internet).

Promusicae demande qu'il soit ordonné à Telefónica de révéler l'identité et l'adresse physique de certains utilisateurs auxquels elle fournissait un service d'accès à l'Internet et qui utilisaient le programme "Kazaa", permettant ainsi l'accès à des phonogrammes dont les droits patrimoniaux d'exploitation appartenaient aux associés de Promusicae.
Selon Promusicae, les utilisateurs de Kazaa ont commis des actes de contrefaçon des droits d'auteur et de concurrence déloyale. Elle a, par conséquent, demandé la communication des informations d'identification afin de pouvoir engager des procédures civiles contre les intéressés.

Telefónica a fait appel de l'ordonnance rendue par le Juzgado de lo Mercantil qui faisait droit à la demande de Promusicae, soutenant que, conformément à la loi 34/2002, du 11 juillet 2002, sur les services de la société de l'information et du commerce électronique (" LSSI ") elle ne pouvait fournir les données d'identification de certains de ses internautes que dans le cadre d'une enquête pénale ou en vue de la sauvegarde de la sécurité publique et de la défense nationale, et non dans le cadre d'une procédure civile.

Pour sa part, Promusicae a fait valoir que l'article 12 de la LSSI devait être interprété conformément au droit communautaire et notamment aux directives ci-après visées.

Dans ces conditions, le Juzgado de lo Mercantil a décidé de surseoir à statuer et de saisir la CJCE lui demandant si le droit communautaire et notamment les directives 2000/31/CE du 8 juin 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, 2001/29/CE du 22 mai 2001, sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information, 2004/48/CE relative au respect des droits de propriété intellectuelle, et la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (Nice le 7 déc. 2000) obligeaient les États membres à imposer, en vue d'assurer la protection effective du droit d'auteur, l'obligation aux prestataires de services d'internet de communiquer des données à caractère personnel dans le cadre d'une procédure civile.

En premier lieu, la CJCE relève que, s'il est vrai que les directives précitées visent à ce que les États membres assurent la protection effective de la propriété intellectuelle, il résulte toutefois des articles 1er, paragraphe 5, sous b), de la directive 2000/31, 9 de la directive 2001/29 et 8, paragraphe 3, sous e), de la directive 2004/48 qu'une telle protection ne peut pas porter préjudice aux exigences liées à la protection des données à caractère personnel.

Par conséquent, les directives communautaires n'imposent pas aux États membres de prévoir, en l'espèce, l'obligation de communiquer des données à caractère personnel en vue d'assurer la protection effective du droit d'auteur dans le cadre d'une procédure civile.

Ensuite la CJCE déclare que le droit communautaire exige des États que, lors de la transposition de ces directives, ils veillent à se fonder sur une interprétation qui permette d'assurer un juste équilibre entre les différents droits fondamentaux protégés par l'ordre juridique communautaire. Ce qui implique que devra être respecté l'équilibre entre, d'une part, le droit fondamental de propriété (dont fait partie le droit de propriété intellectuelle) et le droit à une justice effective et, d'autre part, le droit à l'intimité.

Enfin, la CJCE relève que lors de la mise en œuvre des mesures de transposition des directives, il incombe aux autorités et aux juridictions des États membres de ne pas se fonder sur une interprétation de ces dernières qui entrerait en conflit avec les droits fondamentaux ou avec les autres principes généraux du droit communautaire, tels que le principe de proportionnalité.
Par conséquent, s'il est désormais clair que dans le cadre d'une procédure civile, le droit communautaire n'impose pas aux États membres de prévoir l'obligation aux prestataires d'internet de communiquer des données à caractère personnel de leurs utilisateurs, il ne reste pas moins que c'est désormais au juge espagnol de décider si, en l'espèce, de telles données devront être communiquées à Promusicae.

Affaire à suivre…

Sonsoles Riba
Avocat aux barreaux de Barcelone et de Paris
Associée de id law partners

Initiadroit : des avocats éveillent les jeunes au droit

Initiadroit est une association créée en 2003 par le bâtonnier Lussan.

Elle rassemble des avocats bénévoles intervenant dans les classes pour illustrer, aux côtés des professeurs, les cours d'éducation civique et ainsi faire prendre conscience aux élèves de l'omniprésence du droit - de ses contraintes, mais aussi de ses ressources.
A partir de l'examen d'un cas concret, présenté comme une histoire, les principes et les règles de droit soulevés sont débattus avec les élèves.

L'objectif d'Initiadroit est de participer à la formation citoyenne des jeunes, en démontrant aux élèves de la 6ème à la terminale que le droit fait partie de leur vie quotidienne - même si les élèves ne réalisent son existence qu'en cas « d'accident du droit » avec la mise en œuvre du pénal. Or, que serait un match de football sans arbitre ou sans règle ? Les ados réagissent immédiatement.

Les thèmes des interventions, conformes aux programmes ont été arrêtés avec le concours de l'Association des professeurs d'histoire et de géographie (A.P.H.G.) et validés par l'Académie. Initiadroit s'engage à faire respecter la neutralité politique et la liberté de conscience, conformément aux principes de l'éducation nationale.

En filigrane, tous les thèmes traitent du respect de l'autre, axe majeur dont les principales déclinaisons sont la lutte contre les discriminations, le respect des libertés fondamentales et les principes généraux de la justice.

Pour l'année scolaire 2006-2007, 460 avocats sont intervenus dans 150 établissements dans les vingt arrondissements de Paris. Ainsi, à deux reprises, près de 15 000 élèves auront rencontré un avocat qui, sur des cas prédéfinis, leur aura démontré que le droit est partout et qu'il est la garantie de la Démocratie.

A présent, Initiadroit s'étend à tout le territoire : une convention nationale a été signée le 16 janvier 2008 entre Rachida Dati, garde des Sceaux et ministre de la justice, Xavier Darcos, ministre de l'éducation nationale, et Me Christian Charrière-Bournazel, bâtonnier de Paris, président d'Initiadroit, pour généraliser l'action de cette association. Elle s'impose aux personnels de ces Ministères sur le plan national. Progressivement, un maillage national se met en place.

Renseignements : [email protected]

« L'Ile de la tentation »… de la violation de l'article L. 120-2 du code du travail

Le 12 février dernier, la cour d'appel de Paris a rendu trois décisions dans un litige concernant trois participants à une émission de téléréalité, « L'Ile de la Tentation : saison 2003 », produite par la SAS GLEM et diffusée sur TF1. Elles réforment le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris, le 30 novembre 2005, et permettent d'appréhender la difficulté à qualifier juridiquement la télévision du réel, et surtout, de souligner la pénibilité du travail au sein de la télé-réalité.

Télévision du réel et difficulté de qualification
Selon l'appelante, l'émission est un divertissement auquel adhérèrent des candidats ; en quelque sorte, un jeu. En droit positif, le jeu serait scindé en deux catégories. L'une, celle des « jeux de hasard et d'argent » (F. Trucy, Rapport d'information 223 Commission des finances du Sénat), gouvernés par l'article 1965 du code civil ; l'autre, visée par l'article 1966 du même code. Dichotomie entre jeu de hasard au caractère pécuniaire et jeu de divertissement sans risque de perte ou gain financier (Le consommateur et ses contrats, Juris-Compact, Juris-Classeur 052-05), sous le sceau de la compétition interpersonnelle « fondée à la fois sur l'adresse physique ou intellectuelle et sur le hasard » (Vocabulaire juridique Association Henri Capitant, PUF, v°Jeu). Or l'aléa cristallise la difficulté : soit le jeu « est à peine un contrat » (J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, 22e éd., PUF, § 8), soit il est « contrat aléatoire » (Vocabulaire juridique Association Henri Capitant, eod. loc.). Le règlement de l'émission stipule qu'il n'y a ni gagnant ni prix, d'où aucun esprit de compétition (A.-E. Kahn, Juris-Classeur PLA, Fasc. n°1425, Droits voisins du droit d'auteur, § 18), ni aléa ; l'antithèse d'un simple divertissement.

La société GLEM souligne que les intimés ont vécu une démarche d'introspection, sans texte, ni scénario, en marge d'une improvisation. Serait-on, alors, face à un documentaire excluant toute « scénarisation du réel » ? (P. Beylot, Le récit audiovisuel, Armand Colin, coll. Cinéma, p. 133). Genre qui peut, toutefois, souffrir « un processus de construction » (TGI Paris, 27 sept. 2004, obs. Serna, Espace juridique de l'artiste-interprète au sein de l'espace audiovisuel, D. 2005. Chron. 575) à l'instar de cette « Ile de la tentation » dynamisée par des rituels générant une atmosphère et une philosophie (V. Paris, 27 mars 1998, D. 1999. Jur. 417, note Edelman). Ni jeu, ni documentaire, la télé-réalité, symbiose entre vécu et construit, confirme que l'originalité est « l'émotion corrigée par la règle, et la règle corrigée par l'émotion » (Colombet, L'art et l'originalité, D 1992. Chron. 195).

Télévision du réel et pénibilité du travail
En matière audiovisuelle la règle est posée par le réalisateur (co-auteur au sens de l'art. L. 113-7 CPI) mais aussi, par toute autre personne ayant « donné des instructions » (Paris, 29 sept. 2006, Propr. intell. 2007, n° 22, p. 83, obs. Lucas). En l'absence de définition législative la Cour de cassation a ciselé le contrat de travail appuyé sur le lien de subordination juridique (Civ. 6 juill. 1931, DP 1931. I. 121) et caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité de l'employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Ainsi, l'arrêt « Ile de la tentation » de relever ces ingrédients : instructions de la production, fixation de l'emploi du temps, salaire … en contrepartie du travail, sanction de l'irrespect des obligations portées au règlement. Mais surtout disponibilité permanente, de jour comme de nuit entraînant interdiction de sortir du site et de communiquer avec l 'extérieur, ainsi qu'un filmage avec amplificateur de lumière… y compris dans la chambre.

Consécutivement, l'espèce aurait dû porter que ces conditions de tournage sans répit bravent les termes de l'article L. 120-2 du code du travail qui pose un principe général de protection des droits des personnes et des libertés individuelles des salariés par une limitation ad hoc du fardeau du lien de subordination. La Cour suprême a consacré la notion de vie personnelle du salarié, dans une acception plus large que celle de vie privée (Soc. 14 mai 1997, Bull. civ. V, n° 175).
L'article L. 120-2 du code du travail cantonne les prérogatives patronales dans « une définition fonctionnelle » (A. Supiot, Le droit du travail, coll. Que-sais-je ? PUF, p. 79) pour une relation synallagmatique à l'aune « de [la] pertinence et de [la] proportionnalité » (J. Le Goff, Droit du travail et société, t. 1, Les relations individuelles de travail, PUR, p. 452).

Enfin, quand l'article L. 762-1 du code du travail pose une présomption de contrat de travail au profit des artistes du spectacle « sans… rechercher le degré de…subordination » (J. Rivero, J. Savatier, Droit du travail, PUF, coll. Thémis,  p. 81), la Cour relève que les intimés n'ont pas accompli une prestation d'interprétation ou joué un rôle. Ils ne sont pas artistes-interprètes en dépit d'être filmés… au cours de relations cadrées. A lire dans le sillage des décisions rendues dans le litige noué autour du documentaire « Etre et avoir » (Serna, Enjeux juridiques et judiciaires du documentaire audiovisuel, D. 2007. Point de vue. 1975).
Dans cette optique, la cour de Paris appuie que la catégorie d'interprète d'œuvre d'improvisation filmée n'existe pas dans la Convention collective de travail des artistes-interprètes engagés dans des émissions de télévision. Or l'interprétation n'est pas l'objet de définitions textuelles spécifiques (P.Tafforeau, La notion d'interprétation en droit de la propriété littéraire et artistique, PI, janv. 2006, n° 18, doctrine, p. 50) . Quand l'improvisation constitue la sphère particulière où l'artiste concrétise la liberté d'expression de son art…(Serna, L'artiste-interprète et la liberté d'expression de son art au sens de l'article L. 762-1 du code du travail, Mélanges Paul Amselek, Bruylant, 2005, p. 723 s., spéc. p. 743-744).

Marie Serna
Docteur en Droit
Professeur-Associé, HEC-PARIS (Corps Professoral Permanent)

La mort annoncée de la maîtrise d'ouvrage publique ?

La commande présidentielle était claire : il faut faciliter le recours au contrat de partenariat public-privé ; l'intérêt national est à ce prix, on ne peut plus temporiser. L'idée était déjà dans l'air (V. la proposition de loi déposée à l'Assemblée nationale par Hervé Novelli du 15 févr. 2007, véritable source d'inspiration du projet). En cette période de disette budgétaire l'intervention privée pour la réalisation des projets d'infrastructure publics doit s'imposer. Les Anglais l'ont fait, pourquoi pas les Français ? Les verrous doivent sauter : tel est l'objet du projet de loi réformant l'ordonnance relative aux contrats de partenariat examiné au conseil des ministres du 13 février 2008.

En quoi consiste en effet un PPP ? La personne publique bénéficie d'un apport de capitaux et de l'expertise du secteur privé, ce qui lui permet de gérer le projet en temps et en heure et dans le respect du budget initial. L'administration conserve le contrôle des opérations menées dans ce cadre ; on ne saurait donc parler de privatisation. La rémunération du cocontractant, fonction de critères de performances, est établie sur toute la durée du contrat qui donne une vision globale du coût du projet, sur une longue durée, y compris la maintenance si souvent négligée par l'État, au prix, vingt ans plus tard, d'une lourde facture.

Il faut donc lever les obstacles afin de faciliter le développement du PPP. Le drame du PPP à la française, c'est la complexité réglementaire, l'insécurité juridique. Un mal bien français qui ne touche pas que le PPP ! Feu sur les juristes, place aux opérationnels, aux ingénieurs, aux financiers.

Les conditions de recours au partenariat public-privé sont clarifiées. Elles ont été conçues dans une perspective de méfiance à l'égard de ces contrats qui n'auraient plus lieu d'être. L'idéal, dans l'absolu, serait de faire du contrat de partenariat une formule de droit commun, la seule condition étant alors son intérêt économique, en s'inspirant de l'exemple britannique.
Même si le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 26 juin 2003, s'est opposé à « la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique », la loi devant « réserver de semblables dérogations à des situations répondant à des motifs d'intérêt général tels que l'urgence […] ou bien la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques, fonctionnelles ou économiques d'un équipement d'un service déterminé », le projet du 13 février 2008 crée un troisième critère, celui de l'intérêt financier de la collectivité (démontré après avoir mené à bien un bilan coût/avantage).

Ce critère, qui se rapproche de la « value for money » de la procédure britannique, a tout de même un inconvénient : il permet de facto un très large recours au contrat de partenariat et en fait une sorte de procédure de droit commun, heurtant ainsi de front la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

L'autre mal dont souffre notre PPP se situe sur le terrain fiscal. Le projet tend résolument vers une neutralité fiscale entre les différents modes de la commande publique dès lors que leur finalité est bien de réaliser et entretenir des ouvrages affectés à une mission de service public ou d'intérêt général (ceux-ci ayant vocation à intégrer, à terme, le patrimoine public). Ce qui n'est pas indolore pour les finances publiques ! Le coût d'une neutralité fiscale totale peut être évalué, en une première approximation, à plus de 250 millions d'euros par an. Mais il faut prendre de la hauteur : le bilan global pour l'État pourrait se révéler très positif du fait des baisses de coût induites pour les personnes publiques par les partenariats public-privé.

L'essentiel, nous semble-t-il, est ailleurs. Le PPP constitue, plus profondément, une contestation de la maîtrise d'ouvrage publique - trop lente, trop coûteuse, trop complexe.
L'État lui-même en est conscient. Lorsqu'il a voulu regrouper les services centraux du ministère des affaires étrangères sur un « site unique », ne disposant que d'un délai réduit (4 ans !), il a eu recours au secteur privé pour procéder à la dépollution du site. Une opération de cette ampleur n'aurait en effet pas pu être conduite par l'État en maîtrise d'ouvrage directe dans les délais requis, même si la disponibilité des ressources avait été garantie par les produits de cession, faute de pouvoir passer un marché d'entreprise générale, tous corps de métiers. Ce qui est précisément l'objet du PPP.

Le portage public des projets immobiliers, c'est acquis, n'a plus la côte. Il faut privilégier les modes privés de réalisation de projets d'infrastructure publics. Mais sont-ils si avantageux ? Le PPP est-il si indolore ?

Dans son dernier rapport, la Cour des comptes pose ouvertement la question des conséquences budgétaires et financières des opérations de partenariat public-privé : « Cette formule apparaît inopportune s'agissant d'un service public non marchand puisqu'en l'absence de recettes elle fait entièrement reposer sur les finances de l'État une charge disproportionnée au regard de l'allègement de la charge budgétaire immédiate qu'elle permet sur le montant du déficit comme sur celui de la dette publique ». La Cour invite à une réflexion approfondie sur l'intérêt réel de ces formules innovantes qui n'offrent d'avantages qu'à court terme et s'avèrent finalement onéreuses à moyen et long termes.

On aurait envie de dire que, forcément, les PPP sont plus chers, car l'on paie le fait que le risque est, sur des points essentiels comme le coût de réalisation et de fonctionnement, assumé par le partenaire privé. L'administration a une obligation de prudence, son métier n'est pas de prendre des risques. Tant que la maîtrise d'ouvrage publique ne sera pas mieux organisée, il y a fort à parier que les PPP fleuriront.

Jean-David Dreyfus
Professeur de droit public
Avocat au barreau de Paris

Cinémas hors circuits et droit

Et pourquoi pas ? Pourquoi ne pas aller au Point éphémère, à Paris, au salon des « Cinémas hors circuits » les 1er et 2 mars prochains ? Le salon est organisé par l'association ZU et le vidéo-club librairie Hors-circuits, et son objectif est de permettre au public et aux professionnels de rencontrer les éditeurs indépendants (plus de soixante seront représentés) et de réfléchir aux problèmes spécifiques de l'édition DVD indépendante.

Les deux journées seront ponctuées d'événements (signatures, rencontres, projections…). Samedi, vous pourrez, par exemple, assister à 16 heures à un débat entre éditeurs indépendants (ALPA, Index et Blaq Out) et internautes sur le piratage et ses incidences sur la création, tandis qu'à 17 heures, sera présentée, par trois éditeurs (Index, Potemkine, Le chat qui fume) et un libraire (Hors-circuits), la chaîne économique du DVD depuis le droit d'auteur jusqu'au prix de vente. Pourquoi, pour mieux la connaître, ne pas passer de l'autre côté de la frontière en ce sûrement pluvieux week-end du 1er mars ?

Et pourquoi ne pas en profiter pour découvrir le cinéma underground newyorkais des années 80 le soir même sur la Péniche Antipode, face au Point éphémère ? L'entrée est libre.

Marina Brillié-Champaux

Hors-circuits
63, rue Oberkampf
75011 Paris
Programme
[email protected]

Point Éphémère
200, quai de Valmy
75019 Paris

Association ZU
4, rue de l'Échiquier
75010 Paris.

Lourdes, Zola et les malheurs de l’abbé Peyramale

Le 15 septembre 1894, dans un article publié au Figaro, Maurice Barrès condamnait chez Zola cette habitude « de répandre sur six cents pages ce qu’avec plus de puissance il resserrerait en trente feuillets ». C’était à propos de Lourdes, ce premier-né d’une trilogie trop souvent méconnue. A propos d’un ouvrage où, au contraire, l’on se féliciterait aujourd’hui qu’il y en ait pour plus de six cents pages.

Il faut dire que de la série des Rougon-Macquart, Zola en avait soupé. Et c’est à peine l’encre de la Débâcle séchée, et alors même que le Docteur Pascal était tout juste ébauché, que le journaliste, revenu de Lourdes, choisit d’y consacrer un roman.

Malgré quelques critiques, le succès est immédiat. C’est que Lourdes est, tout à la fois : document extraordinaire relatant avec une docte précision le pèlerinage annuel que font les catholiques adeptes du culte marial ; enseignement essentiel, indispensable, d’une contemporanéité frisant le réel. De l’arrivée des pèlerins en passant par le bureau des constatations, toute la mécanique d’une manifestation, si importante en termes numériques, y est décrite. Mais Lourdes n’est bien sûr pas que cela. C’est aussi un roman, celui d’un abbé, Pierre Froment, accompagnant son amie de toujours Marie de Guersaint, paralytique animée d’une foi sans faille. Pour Pierre, le voyage sera en revanche l’occasion de tenter de renouer avec cette foi qu’il a perdue. Au-delà, c’est toute une équipe que l’on suit, et bien sûr, cette foule, toujours, mystique, gigantesque, dont Zola se fait l’un des meilleurs peintres.

Au-delà, Lourdes est autre chose ; un formidable condensé d’une passionnante discussion, de cette querelle, jamais vidée, entre mysticisme et rationalisme. Zola l’affirme, de miracle, il n’y eut point. Bernadette a été victime d’hallucinations. Et l’auteur de s’interroger face « à cette soif du divin, que rien n’a pu étancher au travers des siècles, [qui] semblait renaître avec une violence nouvelle, au bout de notre siècle de science » (p. 574). En bref, le lieu d’un débat stimulant.

S’agissant des occurrences juridiques dans ce roman, elles sont légion. Parallèlement à l’histoire de Pierre, c’est aussi le roman de Lourdes, de sa progressive transformation d’une simple bourgade en point de mire de nombreux croyants, le combat entre la ville nouvelle et l’ancienne, entre les autorités de l’état et les autorités ecclésiales, et bien sûr, entre les Pères de la Grotte et le prêtre alors en charge du diocèse de la ville, l’abbé Peyramale. Et dans ces combats, le droit fut une arme.

Peyramale prit en effet au sérieux la demande relayée par la jeune Bernadette et entreprit dès lors de construire, au sein du vieux Lourdes, une église paroissiale nouvelle, plus à même de recevoir les fidèles. Sa grande œuvre fut soutenue tant par le conseil de Fabrique, l’équivalent du diocèse, la commune de Lourdes que l’évêché. Quant à l’entrepreneur, le choix de l’abbé se fixa sur un certain sieur Bourgeois.

Mais ce fut sans compter, relate Zola, l’influence des Pères de la Grotte, ces derniers ne voyant pas d’un bon œil l’essor d’un nouveau lieu de culte, susceptible de canaliser l’impressionnant flux de pèlerins, en un endroit distinct de la grotte.

Les sources d’argent se tarirent, le chantier battit de l’aile. A tel point d’ailleurs, qu’il fut stoppé. En 1877, l’abbé Peyramale en mourut. Intervint alors le caractère fort procédurier de l’entrepreneur insatisfait. Celui-ci entendit obtenir paiement du solde restant à devoir sur les travaux exécutés. C’est à cette occasion que le Conseil d’Etat, aux termes de trois arrêts, eut à connaître de cette future église paroissiale.

Le premier arrêt date du 14 novembre 1879 (Rec. p. 241), et vient justifier la compétence du Conseil d’Etat. En effet, alors que le conseil de préfecture local s’était, face à la demande de monsieur Bourgeois, déclaré incompétent pour connaître d’une telle demande, le Conseil d’Etat estima que les travaux de reconstruction de l’église paroissiale de Lourdes revêtaient le caractère de travaux publics.

Les problèmes de compétences réglés, bien sûr, le feuilleton juridique des déboires post-mortem de l’abbé Peyramale ne s’arrêta pas là. Encore fallut-il déterminer qui, de la fabrique, des héritiers du curé et de la commune serait appelé à s’acquitter des sommes restant à devoir à l’entrepreneur. L’arrêt du 3 mars 1883 (Rec. p. 241) s’en chargea, considérant qu’il y avait lieu de déclarer la fabrique débitrice principale et le frère de l’abbé seulement débiteur subsidiaire. Quant à la commune, elle fut condamnée au paiement du montant de la subvention qu’elle avait promise. Et le troisième arrêt, rendu le 6 janvier 1888, statua sur le montant exact restant à devoir.

C’est ainsi que, durant une dizaine d’années, ce qu’aurait souhaité l’abbé Peyramale fut réduit à un chantier, à moitié achevé, à moitié débuté. Mais les travaux reprirent en 1896, pour s’achever en 1903, concrétisant le rêve du prêtre de Lourdes.

Et, à l’heure où la cité pyrénéenne s’apprête à célébrer les 150 ans des apparitions, voilà un pan bien particulier de l’histoire, un pan où le droit, une fois encore, avait son mot à dire. De cette singulière guérilla juridique, Zola, d’ailleurs, s’en fait remarquablement l’écho.

Thibault de Ravel d’Esclapon

E. Zola, Lourdes, Gallimard, coll. Folio – Classique, 2004

La dépénalisation de la vie des affaires…. ou la victoire du droit pénal

Les critiques contre l’intrusion du droit pénal dans la vie des affaires, relayées par un important mouvement législatif de dépénalisation depuis 2001, ont conduit la ministre de la justice à instaurer, le 4 octobre 2007, un groupe de travail sur la dépénalisation de la vie des affaires, placé sous la présidence du premier Président honoraire de la cour d’appel de Paris, Jean-Marie Coulon.

Chargé de mener « une réflexion sur l’ensemble des sanctions pénales qui s’appliquent aux entreprises en matière de droit des sociétés, de droit financier et de droit de la consommation », le groupe de travail devait « proposer la suppression des sanctions qui sont inutiles » ainsi que « leur adaptation ou leur remplacement par des procédures civiles ou commerciales ou par des sanctions administratives, disciplinaires ou pécuniaires » (Lettre de du garde des Sceaux du 4 octobre 2007).

Le rapport établi par le groupe de travail a officiellement été remis à la ministre de la justice le 20 février. Il s’achève sur trente propositions réparties en neuf thématiques et dont on pouvait craindre qu’elles ne sonnassent le glas du droit pénal. Les mots ne manquaient pas contre le droit pénal des affaires – dévoyé, excessif, instrumentalisé – pour annoncer son « dépeçage ».

Le rapport invite à une toute autre réflexion.

La dépénalisation « sèche », qui conduit à supprimer la norme pénale devenue inutile, concerne assez peu d’infractions (on peut citer, pour exemple, les articles L. 121-14 et L. 121-35 c. consomm. ou L. 242-31 c. com.). Les conclusions s’orientent davantage vers les voies de substitutions, civiles et administratives. Certaines sanctions civiles se proposent naturellement comme substituts à la répression pénale, telles que l’injonction de faire qui, associée au mécanisme de l’astreinte, est unanimement reconnue comme très efficace, également les sanctions contractuelles et les nullités relatives. Afin de renforcer l’attractivité de la voie civile, le rapport propose de favoriser le remboursement des frais avancés par les parties ainsi que la création d’une action de groupe (avec un système d’opt-in) en droit de la consommation. Un transfert du pouvoir répressif au profit du Conseil de la concurrence est par ailleurs proposé pour les infractions prévues au titre IV du livre IV du code de commerce (« De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d’autres pratiques prohibées », art. L. 440-1 à L. 443-3).

La substitution de sanctions civiles ou administratives à la sanction pénale conduit sans doute à resserrer le périmètre du droit pénal. Mais loin de marquer une défiance envers celui-ci, le rapport le restitue dans sa dimension symbolique de droit protecteur des valeurs supérieures – y compris économiques – de la société. De là, la volonté exprimée dans le rapport de maintenir le noyau dur du droit pénal des affaires pour lequel l’évitement de la sanction pénale est jugé « légitimement impossible ». Sur ce fondement, les infractions d’abus de confiance, d’escroquerie, de faux mais aussi d’abus de biens et de crédit sociaux sont maintenues en l’état. En outre – et nul doute que le droit pénal devrait y retrouver quelques lettres de noblesse – il est proposé d’améliorer la mise en œuvre de la norme pénale en conférant au Ministère de la justice le monopole de l’élaboration des textes pénaux, ainsi que d’améliorer la formation et la professionnalisation des magistrats en matière économique et financière. La restauration d’un droit pénal symbolique passe également par la suppression du cumul des sanctions pénales et des sanctions administratives de l’autorité des marchés financiers d’autant qu’elle prendrait la forme d’une réforme de l’articulation des procédures judiciaires et administratives respectives. Sans en préciser ici les détails, remarquons – cela n’étant qu’un aspect de la proposition - que l’enquête de l’AMF se déroulerait parallèlement à l’enquête judiciaire avec des échanges d’informations mais l’AMF serait tenue de surseoir à statuer dans l’attente de la décision finale du parquet quant à la suite judiciaire ou administrative. Enfin, dans le même esprit d’une meilleure sécurité juridique dans l’application du droit pénal, il est proposé de repenser le régime de la prescription de l’action publique afin, principalement, de mettre fin à la jurisprudence contra legem qui, pour certaines infractions, reporte le point de départ du délai de prescription au jour où les faits pouvaient être découverts. « Si la justice veut être à la hauteur de ses valeurs et de son propre concept, il lui faut trouver un principe global et modéré, qui consacre des délais plus longs, mais insusceptibles de variation au cas d’espèce » est-il affirmé dans le rapport. De là, la proposition - remarquée - d’un délai de prescription de 15 ans pour les crimes, de 7 ans pour les délits punis d’une peine supérieure ou égale à 3 ans d’emprisonnement et de 5 ans pour les délits punis d’une peine inférieure à 3 ans d’emprisonnement que le délai  court à compter du jour où l’infraction a été commise, quelle que soit la date à laquelle elle a été constatée.

Les conclusions du rapport surprendront peut-être. Sous couvert de dépénalisation, elles permettent, par des substitutions de sanctions, de resserrer le droit pénal autour de sa fonction symbolique.  N’est-ce pas tout simplement conclure à la victoire du droit pénal ?

Yvonne Muller
Directrice du Centre de droit pénal économique, Maître de conférences, Université de Cergy-Pontoise

Le droit de propriété en mutation. Essai à la lumière du droit russe

Le droit de propriété est le témoin d’une importante évolution du droit russe de l’Empire à aujourd’hui. Aurore Chaigneau propose, à partir du cas russe, de revisiter les catégories de biens collectifs et de propriété collective pour ouvrir une réflexion sur l’appropriation d’objets complexes comme les bien environnementaux. Et de conclure que toute appropriation raisonnée de ces biens ne peut, dans nos droits, être pensée indépendamment du droit de propriété.

Dalloz - Malgré son histoire compliquée, traversée notamment par la Révolution socialiste, la propriété russe a-t-elle connu les mêmes évolutions que la propriété française ?

A. Chaigneau - Ce serait forcer le trait ! Le droit de propriété a connu en Russie une histoire originale. Au XIXe siècle il devient le centre des attentions. Pris en étau entre un Etat impérial profondément réactionnaire opposé à toute réforme du système foncier nobiliaire et une jeune doctrine juridique formée en Allemagne où en Europe de l’Ouest, le droit de propriété peine à émerger au singulier et est utilisé comme étendard politique. Les juristes importent une terminologie et des raisonnements sur l’égalité des droits pour formuler des propositions de réformes. Se faisant, ils condamnent le droit coutumier impérial puis le régime dans son entier. La Révolution de 1917 permet l’abolition de l’Ancien régime mais sans apparition corollaire de régimes de propriété tels qu’en France. Il faut attendre 1994 et l’adoption du nouveau Code civil pour véritablement s’autoriser une comparaison. Fait vite oublié, les privatisations des années 1990 ont d’abord été justifiées comme le moyen de « rendre enfin la propriété au peuple » car elles ont été le pendant matériel de la création de droits individuels. On peut les comparer à « vente des biens nationaux » en France après 1789, mais cette fois-ci le transfert s’est fait gratuitement.

Dalloz - Quels sont les fondements actuels du droit de propriété russe ?

A. Chaigneau - Les Fondements du droit de propriété en Russie sont La Constitution de la Fédération de Russie de 1993 et le Code civil de 1994. Il faudrait ajouter le nouveau Code foncier de 2001 grâce auquel la privatisation de la terre a pu être lancée au niveau Fédéral. Ce trois textes sont inspirés de principes identiques fermement rappelés lors du changement de régime : l’égalité des différents régimes de propriété, c'est-à-dire l’égalité des droits entre les propriétaires. La consécration du droit de propriété comme un droit fondamental de la personne. Mais malgré cette affirmation première d’une égalité de principe. Aujourd’hui se dessinent des différences selon la nature du propriétaire. Peu à peu l’idée d’une spécificité de la propriété publique réapparaît.

La privatisation de la terre et ses nombreuses oppositions ont également montré que tous les « biens » définis dans le Code civil ne peuvent être considérés de façon homogène. Les juristes russes sont moins rétifs à élaborer des régimes spécifiques pour certains biens. Ces questionnements contemporains font échos à des débats plus larges sur les biens collectifs et sont en ce sens très actuels pour les juristes français également. Les enjeux environnementaux se sont d’ailleurs invités dans les débats sur le statut des terres et les prérogatives des propriétaires en Russie.

Dalloz - La propriété collective a-t-elle toujours une place privilégiée face à l’émergence de la propriété privée ?

A. Chaigneau - La propriété collective est un terme qui reste négativement connoté aujourd’hui en Russie. On le perçoit à l’occasion des multiples réformes sur les terres et les ressources naturelles. Ce terme est devenu pour ainsi dire tabou tant il est associé à l’échec du régime antérieur et perçu comme le principal de ces maux. Pourtant de nombreux régimes d’appropriation ne peuvent être pensés à partir des seuls droits individuels du propriétaire. Tel a été l’écueil malheureux des premiers réformateurs qui, voulant tout individualiser, ont rendu impossible la protection et la maîtrise de biens à fort potentiel économique, les abandonnant ainsi au pillage ou à la déshérence. Après une période d’individualisation on assiste aujourd’hui au développement d’une réflexion sur les franges de l’appropriation individuelle et privée. Elle se manifeste par d’importants travaux sur les servitudes, les règles de copropriété, corollaires des privatisations antérieures.

Le Code civil français connaît la catégorie de « choses communes », pas le Code russe. C’est différence est d’importance car elle impose aux juristes russes de penser autrement la maîtrise et des possibles « partages » de certains biens.

Aux armes Valentin ! Formez vos bataillons !

Le 14 février, fête de la Saint Valentin. Son cortège de cupidons ailés et de cœurs enamourés… Voilà bien un culte, dont on n'a jamais trop su s'il était profane ou religieux, qui pourrait faire le bonheur du juriste de tout poil. En vrac, le spécialiste du droit de la consommation pourrait y voir une vaste escroquerie marchande, le défenseur du droit à la vie privée, une atteinte intolérable au moral du célibataire tandis que le pénaliste, enhardi par les libelles de ses confrères, se réserverait la délicate question de l'outrage aux bonnes mœurs.

Que les lecteurs du blog Dalloz nous permettent toutefois de les entraîner vers une autre célébration, plus musicale, tout aussi martiale cependant : le 14 février, qu'on le répète à l'envi, c'est avant tout, et ce depuis 1879, l'officialisation de la Marseillaise comme hymne national français.

On le sait, son auteur, Rouget de Lisle, composa cet hymne sous la Révolution, à une période pour le moins belliqueuse : la jeune monarchie constitutionnelle française, qui n'avait d'ailleurs plus que quelques mois à vivre, venait de déclarer la guerre, le 20 avril 1792, à l'Empire d'Autriche, auquel devait s'allier la Prusse. Dans la nuit du 25 au 26 avril, Claude Joseph Rouget de Lisle, fils aîné d'un avocat franc-comtois et jeune officier en poste à Strasbourg, compose, dans les salons du maire, le «Chant de guerre pour l'armée du Rhin».

Il faut se replacer dans le contexte historique pour saisir la dimension tout à la fois patriotique et révolutionnaire de ce chant. Et s'il nous fallait illustrer, visuellement, les mœurs et l'agitation de l'époque, alors c'est vers le piédroit nord-est de l'arc de triomphe de l'Etoile, à Paris, décoré par un haut-relief colossal de François Rude, certes réalisé en 1836, intitulé «L'enrôlement des volontaires»ou le «Départ des volontaires»ou encore, plus sobrement la «Marseillaise», qu'il faudrait se tourner.
L'œuvre représente un groupe de guerriers, d'un dynamisme spectaculaire, toisé par une jeune femme symbolisant le génie de la guerre. La sculpture toute entière est le reflet d'une violence incroyable, une allégorie bruyante à travers laquelle le spectateur perçoit les cris et le bruit des armes des volontaires prêts à défendre la Nation. L'œuvre musicale de Rouget de Lisle procède de la même exaltation patriotique : il va s'agir d'opposer les héros révolutionnaires aux traîtres à la Nation (les émigrés et les contre-révolutionnaires) et à la tyrannie du Roi et de ses protecteurs :

«Que veut cette horde d'esclaves,
De traîtres, de rois conjurés ?»

Le «Chant de guerre pour l'armée du Rhin» devient bien vite le «chant de guerre aux armées des frontières», et, quatre mois après sa création, acquiert sa notoriété définitive au box-office révolutionnaire lors de l'insurrection des Tuileries, le 10 août 1792, alors qu'il est repris en chœur par les poitrines des fédérés montpelliérains et marseillais. Il devient donc «L'hymne des marseillais». La Marseillaise est née. Et bien née. Son succès est tel que la Convention montagnarde décrète, le 4 frimaire an II (24 novembre 1793), qu'elle sera chantée dans tous les spectacles. Elle est, peu après, déclarée chant national, après voir été jouée à la Convention devant des députés découverts et debout, par un décret du 26 Messidor An III (14 juill. 1795).

Interdite sous l'Empire et la Restauration, la Marseillaise est réhabilitée lors de la Révolution de 1830 puis devient, sous la IIIe République l'hymne national. L'ordre du jour de la séance du vendredi 14 février 1879 de la chambre des députés, sous la présidence de Léon Gambetta, appelait la discussion sur la prise en considération de la proposition de loi de M. Talandier et plusieurs de ses collègues, ayant pour objet de faire reconnaître à la Marseillaise, conformément au décret du 26 messidor an III (14 juillet 1795), son caractère de chant national français…

L'hymne français va encore grimper dans la hiérarchie des normes puisque, reconnu par la Constitution du 27 octobre 1946, il est consacré par l'article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 :

Art. 2. - La langue de la République est le français
L'emblème national est le drapeau tricolore, bleu, blanc, rouge.
L'hymne national est la Marseillaise.
La devise de la République est Liberté, Égalité, Fraternité.
Son principe est : gouvernement du peuple, par le peuple et pour le peuple.

Alors «Français, en guerriers magnanimes ; Portons ou retenons nos coups !». Certes. Mais, finalement, ne serait-ce pas préférable d'être armés des seules flèches de Cupidon ?

Anthony Astaix