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Quelle note attribuer au projet de notation des ministres ?

La presse s’est fait l’écho, au cours de ces dernières semaines, d’un projet visant à évaluer l’action menée par les membres du gouvernement en vertu d’un certain nombre d’indicateurs. Cette initiative a suscité plusieurs critiques, jusque dans les rangs mêmes du gouvernement, certains appréciant peu l’idée d’être soumis à une sorte de notation.

Pourtant, si la terminologie « évaluation » est nouvelle, l’idée de contrôler l’efficacité des membres de l’exécutif remonte aux sources mêmes du régime parlementaire.

Ainsi, Benjamin Constant préconisait qu’au-delà de la responsabilité pénale des ministres, ceux-ci puissent également être jugés pour la mise en œuvre médiocre des missions qui leur étaient confiées (Cours de Politique constitutionnelle, éd. 1836, t.1, p. 452).

Cette responsabilité individuelle, il est vrai, s’est progressivement fondue dans la responsabilité collective exigée par la logique même du régime parlementaire et nombreux furent les cabinets qui, sous la IIIe et la IVe République, tombèrent, à raison de la mise en cause de l’un de leurs membres.

Est-ce à dire que le projet actuel renoue avec le « parlementarisme des origines » ? Pas uniquement. La responsabilité individuelle, qui semble avec ce projet être remise au goût du jour, repose à la fois sur des logiques anciennes, mais aussi sur des problématiques contemporaines.

Les logiques anciennes, on les comprendra à la lecture de l’intitulé de l’appel d’offre lancé pour choisir le cabinet de conseil qui a élaboré la procédure d’évaluation. Il était ainsi libellé, « assistance relative à la stratégie de suivi des lettres de mission des ministres permettant d’apporter des éléments de réponse aux besoins de la présidence de la République et du Gouvernement ».

Ainsi, l’évaluation envisagée n’est pas d’abord destinée à l’opinion publique, mais traduit la mise en œuvre de la responsabilité individuelle des ministres envers le premier ministre et le président de la République, cosignataires desdites lettres de mission. Nous trouvons ici une parfaite illustration de la théorie de la « double responsabilité » des ministres, dans les régimes parlementaires dualistes, comme le nôtre : responsables devant la chambre, ils le sont aussi devant le chef de l’exécutif. De ce point de vue donc, le projet se situe dans la plus pure tradition orléaniste.

Mais, le projet se situe également dans la droite ligne des problématiques contemporaines sur « l’évaluation des politiques publiques ». De ce point de vue, il est très frappant de noter que les critères d’évaluation des ministres puisent leur source dans les indicateurs budgétaires mis en place en application de la LOLF pour juger de l’efficacité des dépenses publiques, au point que certains en sont la copie conforme.

Ainsi, si l’on souhaitait essayer de dégager la cohérence de ce projet on pourrait considérer qu’il constitue le prolongement « personnalisé » de l’évaluation des politiques publiques, reposant sur l’idée que l’efficacité de la gestion publique n’est pas seulement affaire de budget et d’organisation, mais qu’elle est aussi affaire d’hommes et de chefs, lesquels doivent savoir impulser une volonté politique à la marche de l’administration et en être comptables devant celui ou ceux qui déterminent la politique de la Nation.

Il est possible d’être, ou de ne pas être d’accord avec cette logique, mais force est de constater qu’elle répond bien à une cohérence intellectuelle et politique.

Pour autant, il y a loin du principe à la mise en œuvre. Les exemples de critères d’évaluation qui ont été donnés (nombre de reconduites à la frontière, fréquentation des musées) témoignent d’une grande naïveté. Ils reposent sur des logiques pour l’essentiel quantitatives qui ne rendent pas compte de la réalité de l’action publique. Ils donnent à croire que les résultats de l’action des ministres doivent d’abord se mesurer en chiffres, obtenus immédiatement.

Il est évident qu’une telle démarche est vouée à l’échec. Il n’y a pas besoin d’être grand clerc pour anticiper le fait que lorsque la première salve d’indicateurs sera connue, les résultats seront à ce point déconnectés de la réalité de l’action ministérielle qu’ils seront prudemment considérés comme « non significatifs », et effacés de l’agenda médiatique.

Une dernière chose : l’avis d’attribution du marché que nous mentionnions plus haut indiquait un montant de 86.000 €. Quelle évaluation pourrait-on faire de cette dépense publique ?

Frédéric Rolin
Professeur de droit public, Université Paris X-Nanterre

Petite histoire de faussaires : l’affaire Greenhalgh

A les regarder de près, les Greenhalgh ressemblent plus à une équipe de bras cassés qu’aux fins faussaires dont l’imaginaire collectif a contribué à forger la perception. Le fils, Shaun, grand ventripotent de 47 ans ; la mère, Olive, 82 ans et enfin Georges, le père, 84 ans, cloué dans un fauteuil. Le trio ne paie pas de mine. Et pourtant du fin fond de Bolton, près de Manchester, ils ont fait frémir les puissants du monde de l’art. Une histoire passionnante, dont s’est fait écho récemment la presse française (V. Duponchelle, L’incroyable escroquerie d’une famille de faussaires, Le Figaro, 8 janv. 2008), et qui prêterait à sourire si les sommes en jeu n’étaient si importantes.

Retour en arrière. Dix ans exactement. En 1997, l’Art institute of Chicago faisait l’acquisition, médiatisée, d’une sculpture en argile de Paul Gauguin, intitulée « Le Faune » L’achat était exceptionnel en ce qu’il concernait une œuvre de ce peintre au caractère si difficile, dont on avait perdu la trace depuis près d’un siècle.

Pourtant, l’acquisition n’avait d’exceptionnel que le prix. En réalité, il s’agissait là du travail d’une famille de faussaires qui n’en n’était pas à son coup d’essai. Elle venait en effet de se faire condamner pour avoir revendu une statue égyptienne, joliment dénommée « Princesse d’Amarna » et prétendument datée de 1350 avant J-C. Et l’affaire révéla au grand jour le destin d’une famille d’escrocs, où chacun semblait avoir sa place. Avec en chef d’orchestre, le fils, Shaun Greenhalgh, « faussaire sans qualification, mais doté d’un indéniable talent d’artiste » (V. Duponchelle, art. préc.). Celui-ci se livrait depuis quelques années à la confection d’œuvres censées émaner des plus grands. Les pièces, quasiment des chefs- d’œuvre, étaient ensuite écoulées par le circuit classique. S’agissant du « Faune », Sotheby’s s’y trompa et organisa sa mise aux enchères pour le compte de Madame Roscoe, nom de jeune fille de la mère de Shaun. Quelques années plus tard, il était à Chicago.

La saga des Greenhalgh a connu un épilogue judiciaire devant le tribunal criminel local : 4 ans et 8 mois d’emprisonnement ont été prononcés à l’encontre du fils, 1 an avec sursis pour sa mère. Quant à Georges, le père, il a été décidé d’attendre la fin de ses ennuis de santé.

L’histoire regorge d’exemples de ces faussaires de génie. Vient immédiatement à l’esprit le cas de Han Van Meergen, ce peintre néerlandais déçu par les critiques qui, dans les années 1940, effectua des copies d’une qualité extraordinaire de tableaux de Vermeer. Un récent livre de Luigi Garnieri en relate d’ailleurs les principaux éléments dans une intéressante version romancée (Luigi Guarnieri, La double vie de Vermeer, Actes Sud, 2006).

Cette découverte de la fraude orchestrée par les Greenhalgh permet de s’interroger sur un phénomène qui, s’il peut amuser par son aspect parfois rocambolesque, n’en reste pas moins sérieux. L’on ne saurait faire l’économie de la répression de ce type de comportement. Et dès lors, à supposer que l’imagination vienne à traverser la Manche, autant préciser d’emblée que le droit français semble bien pourvu.

La pièce maîtresse du dispositif serait sans doute l’infraction d’escroquerie (F. Duret-Robert, Droit du marché de l’art, Dalloz, coll. Dalloz Action, 3^e éd., 2007, n° 154-11, p. 456). Dans l’hypothèse bien précise du Gauguin, il n’aurait certainement pas été possible d’utiliser l’arsenal répressif mis en place par la loi du 9 février 1895 concernant les œuvres non tombées dans le domaine public. Pour les autres, la cour de Paris l’a rappelé, « aucune disposition assortie de sanctions pénales n’interdit de reproduire par quelque technique que ce soit la signature d’un artiste dont l’œuvre est tombée dans le domaine public » (PARIS, 12 avr. 1996, cité par F. Duret-Robert).

Mais l’escroquerie veille. Prévue à l’article 313-1 du code Pénal, elle commencera là où l’on fait passer la copie pour le vrai, là où, pour reprendre les termes du texte, par l’emploi de manœuvres frauduleuses, l’on cherche à tromper une personne physique ou morale, la déterminant à la remise de fonds. C’était l’enjeu des affaires Greenhalgh et Han van Meegeren. Créées de toutes pièces, les œuvres étaient délibérément présentées, et vendues comme des authentiques, pour les unes de Gauguin, pour les autres de Vermeer.

Ainsi, le droit français n’aurait certainement pas laissé Shaun Greenhalgh impuni. Bien plus, celui-ci aurait sans doute écopé d’une peine pouvant aller jusqu’à 5 ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende. En exceptant, naturellement, les sanctions susceptibles d’intervenir sur le plan civil. De quoi réfléchir, sans doute, sur l’intérêt d’un comportement si dommageable.

Il reste que si l’activité délictueuse des Greenhalgh a pu être mise à jour, le mystère reste entier à propos du devenir de l’authentique « Faune ». A dire vrai, nul ne sait aujourd’hui ce qu’il en est réellement de cette statuette que l’on attribue à Gauguin. Datée de 1886, mentionnée en 1887, la dernière trace réelle que l’on en ait est celle d’une exposition sur l’artiste réalisée à la Galerie Nunès et Fiquet en 1917, où était référencée une œuvre portant ce nom (M. Bailey, Revealed : Art institute of Chicago Gauguin sculpture is fake, The Art Newspaper, 12 déc. 2007). Une énigme de plus, donc. Une de celles dont l’histoire de l’art fourmille. Et encore… Espérons que l’activité des Greenhalgh a été entièrement dévoilée.

Thibault de Ravel d’Esclapon

Z’avez signé le registre ?

Le lecteur assidu du Journal officiel pourra en témoigner : il est usuel qu’au sommaire analytique de cette aimable publication figure nombre d’arrêtés relatifs à la « mise en service d’un traitement automatisé de données à caractère personnel ». En clair, un fichier, la version moderne et numérique du registre.

Qu’ils soient paroissiaux, d’état civil, notariaux, voire judiciaires ou fiscaux, les registres sont à l’image du tonneau des danaïdes : sans fond. L’exemple le plus probant est certainement celui de la plus grosse base de données généalogique mondiale, stockée à l’abri de toute catastrophe naturelle dans une grotte de l’Utah, puisque ce registre nécrologique créé et maintenu par les Mormons contiendrait les entrées de 1 à 3 milliards d'individus.

Pour autant, le généalogiste amateur le plus chanceux de la planète semble bien être situé sur le vieux continent. La France dispose en effet de l’un des plus riches fonds démographiques au monde. La raison en est simple : ses registres les plus anciens datent du XVe siècle.

Il semblerait que le texte à l’origine de la première création officielle d’un registre soit une ordonnance en date du 3 juin 1406 édictée par Henri le Barbu, évêque de Nantes, à l’occasion d’un synode. Le but poursuivi par la création de ce registre était d’établir la parenté de chacun des paroissiens afin de ne pas célébrer les mariages proscrits par le droit canon :

« Il est parvenu à notre connaissance qu'un grand nombre de personnes de notre cité et diocèse ont contracté des mariages illicites et interdits par le droit, dans l'ignorance où elles étaient de leur parenté spirituelle […] nous ordonnons que tous les curés de notre cité et diocèse inscrivent sur leurs registres les noms des parrains et marraines qui tiennent les enfants sur les fonts baptismaux, selon la coutume, dans leurs églises, ainsi que les noms des enfants […] qu'ils conservent les registres anciens, afin de pouvoir de cette manière tenir et garder pour toujours connaissance des liens spirituels »

Les évêques des diocèses voisins, à savoir ceux de Dol en 1446 et Saint Malo en 1450, séduits, y allèrent de leur petit registre diocésain.

Le virage législatif eut lieu en 1539 et c’est à François Ier que nous le devons : l’ordonnance de Villers-Cotterêts, enregistrée au Parlement de Paris le 6 septembre de la même année, n’impose pas seulement l'usage du français dans les actes officiels et de justice. Elle créé (art. 50 à 54) en sus l’obligation faite à tous les curés du royaume de France de tenir « registres, en forme de preuve, des baptêmes, qui contiendront le temps et l'heure de le nativité, et par l'extrait dudict registre, se pourra prouver le temps de majorité ou minorité, et sera pleine foy à ceste fin ». Ces registres seront signés d'un notaire, « avec celui desdicts chapitres et couvents, et avec le curé ou vicaire général respectivement, et chacun en son regard, qui seront tenus de ce faire, sur peine des dommages et intérêts des parties, et de grosses amendes envers nous ».

La mesure fit long feu puisque l’article 51 ne fut pas appliqué. Quarante ans plus tard, le petit-fils de François Ier, Henri III, édicta également une ordonnance, en 1579 (ordonnance de Blois), visant à compléter le dispositif créé par son grand-père. Obligation était faite de publier les bans des mariages (art. 40) tandis que l’ordonnance introduisait la tenue des registres de mariages et sépultures (art. 101) et imposait de conserver un double des registres au greffe royal.

Les mesures s’accélèrent alors : le 22 septembre 1664, par exemple, c’est un arrêt du Conseil qui impose aux pasteurs de constater et d'enregistrer légalement l'état civil des protestants tandis qu’un double devra être fourni au greffe des bailliages. L’obligation de conserver en double les registres sera reprise, à destination des catholiques cette fois, dès 1667 par la Grande ordonnance de procédure civile de Saint-Germain-en-Laye (« Code Louis ») : les feuillets sont paraphés et collés par le juge royal et l’un des deux exemplaires est conservé au greffe du tribunal royal.

L’état civil français, tel que nous le connaissons aujourd’hui naît véritablement en 1792 avec la loi des 20-25 septembre qui le laïcise : les registres sont transférés des cures aux mairies.

De surcroît, la loi du 25 septembre instaure en droit français le divorce, fameux pourvoyeur de rectifications en marge des registres !

Anthony Astaix

Mise en œuvre de la loi DALO : simple bug ou refonte du système ?

A l’occasion de la remise du rapport du comité de suivi de la loi sur le droit au logement opposable (DALO) le 15 octobre 2007, la ministre du logement, Christine Boutin, a admis qu'il y aura « peut-être un petit bug » dans la mise en œuvre de la première partie de la loi. Rappelons que le dispositif établi par la loi du 5 mars 2007 est rythmé par trois échéances principales :

- la première qui est l’obligation de créer avant le 1er janvier 2008, une commission de médiation dans chaque département chargée d’examiner les demandes de logement ou d’hébergement non satisfaites ;
- la seconde, à savoir l’ouverture à compter du 1er décembre 2008 d’un recours juridictionnel pour certaines catégories de demandeurs (sans-logis, très mal logés) considérés comme prioritaires par la commission de médiation qui n’auraient reçu aucune offre concrète de la part de l’Etat. La juridiction pourra ordonner à l’Etat – sous astreinte – de loger ou d’héberger le demandeur;
- enfin à compter du 1er janvier 2012, cette possibilité de recours juridictionnel sera ouverte aux demandeurs « classiques » qui n’ont reçu aucune offre après un délai anormalement long et qui sont reconnus comme prioritaires par la commission.

Le simple démarrage du dispositif  laisse présager quelques erreurs de programmation.
Elles concernent, tout d’abord, la mise en place des moyens destinés à examiner les demandes. Il faudra vraisemblablement attendre un certain temps avant de trouver une commission de médiation dans chaque département. Surtout, on peut s’interroger sur les moyens dont elles disposeront pour traiter les demandes. D’autant que des incertitudes existent sur le nombre exact de demandes qui seront formulées dans les prochains mois. Les chiffres de 600 000 à 900 000 circulent lorsque l’on évoque les demandeurs dits prioritaires. Mais il est fort probable que les demandeurs qui, sans être dans les cas prioritaires reconnus par la loi, ont déposé une demande depuis des années vont également user de cette faculté. Les textes sont d’ailleurs assez imprécis sur le recours administratif ouvert à cette dernière catégorie.

Par ailleurs les commissions de médiation vont devoir examiner les dossiers dans des délais très serrés. Lorsqu’elles sont saisies au titre d’une demande d’hébergement, elles doivent se prononcer dans un délai de six semaines. La saisine au titre d’une demande de logement, quant à elle, doit être traitée dans un délai de trois mois voire de six mois dans les grandes agglomérations et les départements d’outre-mer. Il faut du reste signaler que cette différenciation géographique dans les délais de traitement, si elle peut se comprendre sur le plan pratique, n’a à aucun moment été envisagée par la loi.
Passé ce délai, l’arrêté du 19 décembre 2007 précise que le demandeur doit être considéré comme titulaire d’une décision implicite de rejet. On peut noter toutefois que le régime de la décision implicite devra se concilier avec l’obligation faite à la commission par l’article 7 de la loi DALO de notifier « par écrit au demandeur sa décision qui doit être motivée ».
Précisons également qu’en cas de rejet explicite ou implicite, les demandeurs sont en droit de contester cette décision de refus devant le juge administratif. Avant même le 1er décembre 2008 – date d’ouverture du recours juridictionnel pour les personnes jugées prioritaires par la commission – les tribunaux risquent d’être submergés de recours.
Enfin, les préfets seront tenus de trouver, dans des délais également très courts, un hébergement ou un logement aux personnes désignées prioritaires par la commission. Leur carence dans ce domaine pourra faire l’objet d’injonctions et d’astreintes juridictionnelles dès 2009. D’autant plus que cette mission s’accompagne d’un certain nombre d’obligations d’information ou de consultations, obligations qui n’interrompent en rien le cours du délai.

Au-delà des lenteurs prévisibles de démarrage du programme, on peut se demander si le « petit bug » avoué par la ministre n’aura pas des conséquences plus larges sur le système. Le dictionnaire nous apprend que, dans le domaine informatique, un bug est « une erreur dissimulée dans un programme qui nuit à son fonctionnement ». Certaines erreurs ont simplement pour effet de ralentir un programme, tandis que d’autres peuvent interférer avec le fonctionnement du système, l’empêcher de continuer ses tâches voire le bloquer.
Fondamentalement, il nous semble que la mise en œuvre de la loi DALO risque de bousculer les politiques locales de l’habitat engagées notamment par les intercommunalités. Elle pourrait aussi offrir à l’Etat l’occasion de se repositionner dans un domaine où il est souvent difficile d’identifier un « chef de file ».

Dans ce cas, la correction du « petit bug » ne se limiterait pas seulement à un redémarrage du système mais inviterait à passer à une nouvelle version du système…

Jean-Philippe Brouant
Maître de conférences à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne

Droit au logement opposable

Selon l'article L. 300-1 du code de la construction et de l'habitation, "Le droit à un logement décent et indépendant, mentionné à l'article 1er de la loi n° 90-449 du 31 mai 1990 visant à la mise en oeuvre du droit au logement, est garanti par l'Etat à toute personne qui, résidant sur le territoire français de façon régulière et dans des conditions de permanence définies par décret en Conseil d'Etat, n'est pas en mesure d'y accéder par ses propres moyens ou de s'y maintenir.  Ce droit s'exerce par un recours amiable puis, le cas échéant, par un recours contentieux dans les conditions et selon les modalités fixées par le présent article et les articles L. 441-2-3 et L. 441-2-3-1 ».

César Birotteau et les assemblées de créanciers : regards sur une institution nouvelle ?

La lecture de César Birotteau devrait être recommandée à chaque étudiant désireux de se familiariser aux mécanismes un peu frustes du droit des procédures collectives.  Ce roman de Balzac, écrit en 1837, est sans doute l’une de ses plus belles pièces juridiques. C’est en effet à un véritable travail d’orfèvre que se livre l’écrivain d’origine tourangelle, démontrant avec un brio rarement égalé le pouvoir particulièrement évocateur de la littérature au sein du droit. Bien plus, c’est là, a-t-on dit, rien de moins qu’une « étude de sociologie juridique » (Y. Guyon, Une faillite au début du XIX^e siècle selon le roman de Balzac, Mél. Jauffret, 1974, p. 377).

L’occasion de cette belle leçon d’histoire du droit nous est fournie par le sort malheureux de César Birotteau. Parfumeur de son état, c’est à la Reine des Roses qu’il officie. Sous l’œil bienveillant de son épouse et de sa fille, il élabore diverses essences aux noms évocateurs, cédant à l’orientalisme ambiant. A cette heureuse réussite professionnelle se joint une consécration officielle. Le parfumeur vient en effet de recevoir la légion d’honneur, certainement se plaît-il à répéter en raison du fait qu’il siégeait au tribunal consulaire et combattait pour les Bourbons, sur les marches de Saint-Roch, au 13 Vendémiaire, où il fut blessé par Napoléon. Et comme tout un chacun, Birotteau en veut plus. Avide d’une reconnaissance toute naïve, c’est un grand bal qu’il organisera. Mais son caractère dispendieux ne s’arrête pas là et le malheureux commerçant s’engage dans de sombres affaires foncières, autour de la Madeleine. Le parfumeur s’endette, sans vraiment savoir de quoi il retourne. En effet, derrière, agit en sous-main un banquier véreux lui vouant une haine viscérale. Puis, le sort s’acharne. Le notaire détenteur des fonds s’enfuit, et César fait faillite, à cette époque, si dure, où l’on ne distinguait pas encore le sort de l’homme et de l’entreprise. Toutefois, encore faut-il compter avec l’honneur du parfumeur et de sa famille, lesquels feront tout pour sortir de cette situation humiliante. Mais là, c’est du roman qu’il s’agit.

Classiquement modelé sur le moule balzacien, celui de l’étude quasi entomologique d’un microcosme déterminé, César Birotteau nous révèle avec brio le monde des commerçants parisiens de la Restauration. Plus spécialement, en expert, Balzac dresse un portrait particulièrement bien détaillé de la législation en vigueur et relative aux procédures de faillite.

Le roman serait prétexte à de nombreuses études. Il reste qu’en filigrane de l’exposé du droit alors positif, ressort l’existence d’une institution que l’actualité toute récente, celle bien naturellement issue de la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005, n’a pas manqué de faire ressurgir.

L’assemblée des créanciers effraie le parfumeur. C’est là où sera décidé de son sort, c'est-à-dire aux termes de laquelle l’on décidera de voter ou non le concordat. « Il est un horrible supplice que la loi commerciale impose aux faillis ; ils doivent comparaître en personne, entre leurs syndics provisoires et leur juge commissaire, à l’assemblée ou les créanciers décident de leur sort », constate Balzac.

Cette idée d’une réunion des créanciers, quoique sous des formes diverses et dont il faudrait, en fonction des époques, nuancer l’intensité, a perduré, pour n’être réellement supprimée qu’avec la loi du 25 janvier 1985. La logique d’effacement du rôle du créancier au profit d’une intervention accrue du tribunal imposait un tel choix.

Avec la réforme de 2005, il semble en aller différemment. Ont été mis en place, sur le modèle américain, aux articles L. 626-29 et suivants du code de commerce, des comités de créanciers. Obligatoires pour les entreprises remplissant certaines conditions de seuils, facultatifs en deçà et sur décision du juge commissaire, ces comités sont au nombre de deux. L’un est composé des établissements de crédit, l’autre des principaux fournisseurs de biens ou de services. Lesdits comités auront pour tâche de se prononcer sur le projet de plan que le débiteur en difficulté aura bien voulu leur remettre. Une décision sera prise, à la majorité des membres de chacune des entités. Si les intérêts des créanciers sont suffisamment protégés, le tribunal entérinera la décision du comité. En cela, l’innovation n’est pas vraiment neuve, et rappelle à certains égards le supplice de Birotteau.

Il reste que l’approche n’est certainement pas la même. L’idée qui préside à la réforme est bien celle d’une association plus étroite entre les différents acteurs afin de s’orienter vers une solution plus négociée, et partant, plus légitime. Les assemblées de Balzac étaient fort différentes en ce qu’elles procédaient d’un esprit opposé. A l’époque encore, le règlement judiciaire des difficultés des entreprises rimait avec répression. Là où le parfumeur a eu grand peur à se rendre, il en serait différemment aujourd’hui. De plus, de telles assemblées ne seront, semble-t-il, réservées qu’aux seules grandes entreprises. Ainsi, loin d’une simple reproduction des dispositions du passé, bien qu’ils en empruntent certains traits, les comités de créanciers sont une institution nouvelle. Et si bien sûr, sans doute ces derniers ne seront-ils pas affectés de cette réforme que l’on annonce prochaine, il ne reste qu’à leur souhaiter bonne fortune. L’exemple d’Eurotunnel, si propice lui aussi aux thématiques juridiques, en est sans doute l’une des premières applications.

Thibault de Ravel d’Esclapon

Honoré de Balzac, César Birotteau, Gallimard, coll. « Folio Classique », 401 pages.

La délocalisation du divorce par consentement mutuel : un projet de réforme aberrant

Le droit du divorce réformé consensuellement par la loi du 26 mai 2004 avait largement pris en compte les impératifs de simplicité sécurisée et d’apaisement favorisé. Tous les praticiens de la matière divorciale s’accordaient pour constater que la conjugaison des nouvelles procédures de divorce intégrant les mesures d’aide à la décision patrimoniales avec les concepts et outils de la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale offraient un large espace de contractualisation à géométrie variable sous le contrôle du JAF.

Bref, personne ne souhaitait à si court délai de nouvelles modifications, même pas les justiciables, premiers usagers du service public de la justice

C’est dans ce paysage calme et étale qu’a été annoncé ex abrupto début décembre, dans le cadre de la modernisation de l’Etat  pilotée visiblement par le président de la République et « Bercy », la possibilité de faire enregistrer le consentement des époux chez le notaire. Cette annonce doit d’ailleurs a posteriori être placée dans le sillage d’autres annonces précédemment faites par la garde des Sceaux à propos de la réforme de la carte judiciaire et envisageant un transfert du contentieux familial aux tribunaux d’instance.

C’est peu dire que cette mesure a suscité immédiatement des réactions totalement et quasi unanimement négative et qui n’ont rien d’épidermique chez les avocats (CNB, Conférence des bâtonniers, barreaux de Paris et de provinces, syndicats), chez les magistrats et les associations familliales’Unaf). Même les notaires ont fait part de leur surprise.

Tel est à ce jour l’état des lieux, au moment où la garde des Sceaux, après une journée de grève nationale des avocats largement relayée médiatiquement, a annoncé la mise en place d’un groupe de travail dont l’objectif est d’étudier « la déjudiciarisation de certains contentieux dont celui du divorce par consentement mutuel ainsi qu’une redéfinition des modes de traitement des affaires et des critères de l’intervention du juge ».

Il faut le dire clairement, d’un pur point de vue juridique et judiciaire, on a du mal à comprendre ce qui inspire ce projet, la pertinence des objectifs poursuivis. Cette réforme  porte à la fois atteinte à l’institution matrimoniale et expose le plus faible affectivement, économiquement et patrimonialement, en le privant de conseil éclairé dans la phase d’élaboration du consentement et de  la garantie du contrôle du juge.
Exit le consentement libre, sécurisé, issu d’une information préalable confidentielle et  d’une négociation loyale.

Tout aussi clairement, il faut dire que  ce projet est aberrant et dangereux en ce qu’il témoigne d’une inquiétante méconnaissance de la pratique du consentement mutuel qui s’est approfondie et densifiée depuis la réforme de l’autorité parentale et du divorce. Il faut rappeler avec force quelques évidences. Le consentement mutuel pur, spontané, réciproque, le coup de foudre à l’envers n’existe pas. Aucun professionnel ne l’a rencontré. Le passage à l’acte de divorce est une démarche. La rupture est plus souvent subie que consentie avant d’être objectivée le temps aidant, grâce à l’accompagnement des avocats, nombreux à être spécialisés désormais.

On sait aussi que la protection du plus faible comme la préservation de l’intérêt des enfants passent par l’intervention, aux côtés de chacun des époux – parents,  de conseils doublement soucieux des droits de chacun et recherchant la meilleure solution dans un cadre « négociation –médiation »,  déclinaison ad hoc de  la Collaborative Law.

A ce stade, il faut encore espérer que la raison l’emportera sur les impératifs exclusivement budgétaires liés au double coût du contrôle par le juge et de l’aide judiciaire. En même temps, il importe que les avocats s’engagent encore plus dans la mise en œuvre au quotidien des méthodes alternatives des conflits. Le savoir-faire des avocats est un atout essentiel pour redessiner le paysage du démariage qui doit rester judiciaire.

Claude Lienhard
Professeur des Universités
Avocat

Divorce par consentement mutuel

Selon l'article 230 du code civil, "le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce".

L'article 232 du même code précise, dans un premier alinéa,  que"le juge homologue la convention et prononce le divorce s'il a acquis la conviction que la volonté de chacun des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé et dans un second alinéa, que le juge "peut refuser l'homologation et ne pas prononcer le divorce s'il constate que la convention préserve insuffisamment les intérêts des enfants ou de l'un des époux".

Cinq bonnes résolutions qui ne partiront pas en fumée

Première résolution : je ne fumerai plus dans les débits permanents de boissons, les casinos, les cercles de jeu, les discothèques, les hôtels, les restaurants et, bien évidemment,… dans les débits de tabac (art. R. 3511-1 CSP).

Deuxième résolution : dans les lieux affectés à l’usage collectif, je ne fumerai que dans des emplacements réservés aux fumeurs (art. R. 3511-2 CSP). Ces emplacement doivent obligatoirement être : des salles closes affectées à la consommation de tabac et dans lesquelles aucune prestation de service n’est délivrée (art. R. 3511-3 CSP), répondant à des normes particulièrement strictes (art. R. 3511-3 CSP) et dont la signalisation est parfaitement apposée à l’entrée (art. R. 3511-7 CSP).

Et, quoi qu’il en soit, je ne fumerai jamais au sein des établissements d’enseignement publics et privés, des centres de formation des apprentis, des établissements destinés à, ou régulièrement utilisés pour, l’accueil, la formation, l’hébergement ou la pratique sportive des mineurs et des établissements de santé (art. R. 3511-2 CSP), puisqu’aucun emplacement fumeur ne peut y être installé.

Par ailleurs, j’interdirai à mon enfant de moins de seize ans d’accéder à un emplacement fumeur (art. R. 3511-8 CSP) quand bien même, aucune sanction pénale n’est, à ce jour, prévue… Soit, le décret n’est pas parfait mais qui souhaite voir fumer son enfant de moins de seize ans ?

Troisième résolution : à défaut d’emplacement réservé aux fumeurs, je fumerais dehors ou dans un lieu privé (domicile, substituts de domicile, locaux à usage privatif etc.). En effet, il n’y a aucune obligation de mettre en place un emplacement fumeur dans un lieu affecté à l’usage collectif. La mise en place d’un tel emplacement reste donc une simple faculté relevant de la décision de la personne ou de l’organisme responsable du lieu. En conséquence, si aucun emplacement fumeur n’a été prévu dans un lieu à usage collectif, je devrais fumer dehors ou dans un lieu privé. 

Attention, je pourrais fumer en terrasse, si, et seulement si, cette dernière n’est pas couverte et fermée. Plus simplement, si la terrasse est couverte par un auvent, un store, une bâche etc. elle doit être totalement ouverte en façade afin que je puisse fumer et si elle n’est pas couverte, elle peut être fermée en façade et je pourrais également fumer. Il faut donc que ma fumée puisse parfaitement être évacuée. Le but ultime étant que ma fumée n’incommode pas les non-fumeurs.

Quatrième résolution : j’éviterai de fumer dans un lieu à usage collectif et hors des emplacements fumeurs et j’échapperai ainsi à une contravention de 68 € (art. R. 3512-1 CSP).

Dernière résolution pour l’année 2008 et non la moindre : j’arrête de fumer. N’y voyez rien d’obligatoire, n’y aucune atteinte à ma (ou mes) liberté(s), j’ai seulement envie de ne plus faire partie des statistiques tant celles relatives à ma mort prématurée que celles relatives aux morts dues au tabagisme passif. Je reprendrai juste mon indépendance face ma grande dépendance. Et si d’aventure, je ne tenais pas cette ultime résolution, je ne serais ni bannie, ni exclue, je trouverais assurément encore de très nombreux lieux où je pourrais fumer à loisir.

Bonne année... sans fumée

Peggy Grivel
Avocat à la cour

Interruption hivernale du blogdalloz

La rédaction du blogdalloz prend quelques congés du 24 décembre 2007 ou 2 janvier 2008. Aucun article ne sera mis en ligne, en revanche, les commentaires pourront être publiés pendant cette période.
Nous vous souhaitons de joyeuses fêtes de fin d’année et aurons le plaisir de vous retrouver en 2008.

Jeanne Daleau